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法学院
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□ 张驰
在我国，虽然盗窃罪与诈骗罪的法定刑相差无几，但是诈骗罪的入罪与否仅以数额为唯一标准，而盗窃罪存在不问数额而以行为的特殊性质为入罪标准的情形：多次、入户、携带凶器、扒窃。另外即便是在数额上，诈骗罪的入罪数额比盗窃罪要少。从刑罚上来讲，我国盗窃罪确实是重于诈骗罪的。在此背景之下，诈骗罪只有坚持处分意识必要说才能与盗窃罪相区分，并继而实现相应的功能。
区分的功能
第一，处分意识可以区分盗窃罪的间接正犯与三角诈骗。盗窃罪间接正犯是利用不知情的第三者转移被害人财产的占有；而三角诈骗是使被骗人陷入错误认识而处分了被害人的财产。由于“利用不知情的第三者”往往就是“使被骗人陷入错误认识”，并且“转移被害人财产的占有”事实上就是“使被骗人处分了被害人财产”。可见两者在行为方式上具有天然的“竞合”性。但盗窃罪与诈骗罪既然互斥，那么当行为存在一定的“竞合”时，必须通过一定的方式使两者截然分开，只有处分意识具有该功能。比如，甲乙喝酒时甲吹嘘自己为女朋友丙开通了亲密付功能，但是还没有告诉丙，乙随后利用时间差，告诉丙某活动邀请好友支付免费，丙支付后果真发现没有扣除自己的余额。此时，丙的支付行为对第三方支付平台来说，属于基于概括授权的处分行为，但是丙对于财产性利益没有处分意识，如果不借助处分意识必要说，就一定会形成盗窃罪的间接正犯与三角诈骗竞合的局面。
第二，处分意识能够甄别不作为的处分行为。由于处分行为包含作为与不作为，针对不作为，必须考察处分人的内心真意才能肯定是否属于处分财产的行为。比如，甲回家上楼的过程中，看到一伙人在搬运电视机，以为是某户搬家，不仅不予制止，还上前帮忙，回家后才发现家中财物被搬运一空。此时，甲的不予制止的行为如果不要求处分意识，可谓是处分意识不要说中的处分行为，有处分权限，有处分能力和自由意志，应当成立诈骗罪，这种结果显然并不合适。但是如果处分意识不要说以该行为非处分行为所以不构成诈骗罪，事实上就是一种虚伪的处分意识不要说，因此在这种情况下，除了处分意识可提供是否属于财产处分的判断之外别无其他素材。进言之，在作为的情况下处分行为与处分意识存在剥离的情形，在不作为时处分意识与处分行为是主客观相统一的。
衔接盗窃罪中“被害人同意”理论的功能
盗窃罪属于违背意志破除占有建立新占有的财产犯罪，因此如果被害人对于财产的转移占有持同意的态度，那么足以阻却盗窃罪的法益从而排除盗窃罪的构成。持处分意识不要说的学者亦同意该理论。但是处分意识不要说无法衔接该理论。因为只要承认两罪互斥，“存在处分意识”在内容上实质等同于盗窃罪中的“被害人同意”。但处分行为与处分意识存在剥离的情形，比如基于概括授权的支付行为被评价为处分行为是针对第三方支付平台而言，对被害人而言却不一定存在占有转移或丧失财产性利益控制的同意。是故对基于概括授权而没有处分意识的侵财案件而言，“处分意识不要说”只能以“没有处分意识仍构成诈骗罪”来积极地肯定诈骗罪，却无法以“存在被害人的同意”排除盗窃罪，同时又具备诈骗罪的其他要件来肯定诈骗罪。可见只要承认两罪互斥，“处分意识不要说”就无法衔接该理论。
确保刑法规范评价相对独立的功能
由于参考的素材不同，刑法评价与社会观念之间可能会存在紧张关系。比如，对于没有处分意识的侵财案件如何定性，如若不作刑法上盗窃罪与诈骗罪的区分，因为存在广义上的欺骗，社会观念会倾向于认定为诈骗罪。有学者便认为刑法应当顺应社会观念，摒弃作为诈骗罪构成要件的处分意识。但这种观点并不合适。
其一，社会观念具有不确定性和难以测量性。社会观念终究是一种感性的观念，其素材来源广泛且没有确定的判断标准，往往是冲动、易变而又急躁的，它们轻信且易受暗示，夸张而又单纯。社会人群由于各自职业不同、收入不同、接受教育程度不同等，针对一个案件必然形成不同的观点，并且这种观念难以被量化。
其二，坚持处分意识必要说可以让理性的刑法评价影响感性的社会观念。社会观念与刑法评价是相互作用的。以死刑为例，在过去，杀人偿命可谓大部分群众所信守的传统观念，但是随着刑法的进步以及刑罚的文明化，这种观念受到了很大程度的动摇。据学者统计，在31665名被访群众中，有30.7%的群众赞同废除死刑，更意外的是，当被问及是否赞同用替代措施代替死刑立即执行时，有81.1%的群众赞同用“终身监禁”代替死刑立即执行。造成这样的结果当然是多方面的，但是刑法规范的理性适用无疑是其中重要的一环。基于此，只要刑法的评价是合乎逻辑和理性的，就应当坚持其独立性。结合当前我国正在进行的打击电信诈骗的行动，以处分意识必要说所做的对盗窃罪与诈骗罪的合理区分可以使得刑法的理性评价深入人心。
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| 诈骗罪处分意识必要说的功能
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| （ 2024-08-21 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 张驰
在我国，虽然盗窃罪与诈骗罪的法定刑相差无几，但是诈骗罪的入罪与否仅以数额为唯一标准，而盗窃罪存在不问数额而以行为的特殊性质为入罪标准的情形：多次、入户、携带凶器、扒窃。另外即便是在数额上，诈骗罪的入罪数额比盗窃罪要少。从刑罚上来讲，我国盗窃罪确实是重于诈骗罪的。在此背景之下，诈骗罪只有坚持处分意识必要说才能与盗窃罪相区分，并继而实现相应的功能。
区分的功能
第一，处分意识可以区分盗窃罪的间接正犯与三角诈骗。盗窃罪间接正犯是利用不知情的第三者转移被害人财产的占有；而三角诈骗是使被骗人陷入错误认识而处分了被害人的财产。由于“利用不知情的第三者”往往就是“使被骗人陷入错误认识”，并且“转移被害人财产的占有”事实上就是“使被骗人处分了被害人财产”。可见两者在行为方式上具有天然的“竞合”性。但盗窃罪与诈骗罪既然互斥，那么当行为存在一定的“竞合”时，必须通过一定的方式使两者截然分开，只有处分意识具有该功能。比如，甲乙喝酒时甲吹嘘自己为女朋友丙开通了亲密付功能，但是还没有告诉丙，乙随后利用时间差，告诉丙某活动邀请好友支付免费，丙支付后果真发现没有扣除自己的余额。此时，丙的支付行为对第三方支付平台来说，属于基于概括授权的处分行为，但是丙对于财产性利益没有处分意识，如果不借助处分意识必要说，就一定会形成盗窃罪的间接正犯与三角诈骗竞合的局面。
第二，处分意识能够甄别不作为的处分行为。由于处分行为包含作为与不作为，针对不作为，必须考察处分人的内心真意才能肯定是否属于处分财产的行为。比如，甲回家上楼的过程中，看到一伙人在搬运电视机，以为是某户搬家，不仅不予制止，还上前帮忙，回家后才发现家中财物被搬运一空。此时，甲的不予制止的行为如果不要求处分意识，可谓是处分意识不要说中的处分行为，有处分权限，有处分能力和自由意志，应当成立诈骗罪，这种结果显然并不合适。但是如果处分意识不要说以该行为非处分行为所以不构成诈骗罪，事实上就是一种虚伪的处分意识不要说，因此在这种情况下，除了处分意识可提供是否属于财产处分的判断之外别无其他素材。进言之，在作为的情况下处分行为与处分意识存在剥离的情形，在不作为时处分意识与处分行为是主客观相统一的。
衔接盗窃罪中“被害人同意”理论的功能
盗窃罪属于违背意志破除占有建立新占有的财产犯罪，因此如果被害人对于财产的转移占有持同意的态度，那么足以阻却盗窃罪的法益从而排除盗窃罪的构成。持处分意识不要说的学者亦同意该理论。但是处分意识不要说无法衔接该理论。因为只要承认两罪互斥，“存在处分意识”在内容上实质等同于盗窃罪中的“被害人同意”。但处分行为与处分意识存在剥离的情形，比如基于概括授权的支付行为被评价为处分行为是针对第三方支付平台而言，对被害人而言却不一定存在占有转移或丧失财产性利益控制的同意。是故对基于概括授权而没有处分意识的侵财案件而言，“处分意识不要说”只能以“没有处分意识仍构成诈骗罪”来积极地肯定诈骗罪，却无法以“存在被害人的同意”排除盗窃罪，同时又具备诈骗罪的其他要件来肯定诈骗罪。可见只要承认两罪互斥，“处分意识不要说”就无法衔接该理论。
确保刑法规范评价相对独立的功能
由于参考的素材不同，刑法评价与社会观念之间可能会存在紧张关系。比如，对于没有处分意识的侵财案件如何定性，如若不作刑法上盗窃罪与诈骗罪的区分，因为存在广义上的欺骗，社会观念会倾向于认定为诈骗罪。有学者便认为刑法应当顺应社会观念，摒弃作为诈骗罪构成要件的处分意识。但这种观点并不合适。
其一，社会观念具有不确定性和难以测量性。社会观念终究是一种感性的观念，其素材来源广泛且没有确定的判断标准，往往是冲动、易变而又急躁的，它们轻信且易受暗示，夸张而又单纯。社会人群由于各自职业不同、收入不同、接受教育程度不同等，针对一个案件必然形成不同的观点，并且这种观念难以被量化。
其二，坚持处分意识必要说可以让理性的刑法评价影响感性的社会观念。社会观念与刑法评价是相互作用的。以死刑为例，在过去，杀人偿命可谓大部分群众所信守的传统观念，但是随着刑法的进步以及刑罚的文明化，这种观念受到了很大程度的动摇。据学者统计，在31665名被访群众中，有30.7%的群众赞同废除死刑，更意外的是，当被问及是否赞同用替代措施代替死刑立即执行时，有81.1%的群众赞同用“终身监禁”代替死刑立即执行。造成这样的结果当然是多方面的，但是刑法规范的理性适用无疑是其中重要的一环。基于此，只要刑法的评价是合乎逻辑和理性的，就应当坚持其独立性。结合当前我国正在进行的打击电信诈骗的行动，以处分意识必要说所做的对盗窃罪与诈骗罪的合理区分可以使得刑法的理性评价深入人心。
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