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法学院
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□ 周玉华
代位制度是传统民法中一项古老的重要制度。代位分为主体代位（人的代位）和客体代位（物上代位）两种，人的代位又有清偿代位、保证代位、债权代位之分。虽均名为代位，但清偿代位与保证代位这两者与债权代位存在本质差异，如不仔细辨析极易混淆。现行保险法中的保险人代位求偿权、履约保证保险中的保险人赔偿后对其他担保人的追偿权、受害第三人直接请求权这三项权利的法律属性一直存在争论，前述三项权利分别与清偿代位（民法典第五百二十四条）、保证代位（民法典第七百条）和债权代位（民法典第五百三十五条）全部契合。民法代位制度能够完美诠释保险代位权与求偿权的法律性质和权利本源，构建了民法和保险法之间新的纽带。
清偿代位是保险代位求偿权的法理基础
我国学术界通说认为，保险法第六十条规定的保险代位求偿权的本质属于债权法定转移，有的解释为不真正连带关系。有的学者认为，对于保险代位权，大陆和英美两大法系分别形成了法定的债权转移与权利法定代位两种不同的制度安排，而英美法系的权利法定代位说更符合保险代位权的本质。笔者认为，英美法系权利代位说固然可取，但毕竟其与大陆民法格格不入；保险代位与债权法定转移也不能混淆，两者有本质区别：保险代位是因，债权法定转移是果。且法定债权转移无法避免保险人、被保险人不当得利，故无法证明法定债权转移学说的合理性。保险法中保险代位求偿权实际上在我国民法典中就可以找到其法理基础，那就是第五百二十四条规定的清偿代位制度。我国民法典第五百二十四条规定的清偿代位与保险法第六十条规定的保险代位求偿权在下列三个方面表现得相当一致。第一，保险代位求偿权和清偿代位的构成要件完全一致。第二，保险代位求偿权和代位权的行使与清偿代位完全一致。第三，保险代位求偿权的法律效力与后果和清偿代位完全一致。
保证代位在保险法中适用——保证保险人对担保人的追偿权
（一）保证保险人代位权与保证代位构成要件完全一致
我国民法典第七百条是关于保证代位的规定。保证代位实际上可以视为一种基于第三人与债权人之间的保证关系产生的清偿代位，是一种特殊形式的清偿代位。通过对比，我国民法典第七百条规定的保证代位与保证保险业务中的保证人的保险代位求偿权在下列三个方面表现得基本一致。第一，就代位权的行使而言，保证保险人与履行保证责任的保证人完全一致。第二，就在第三人与债权人之间产生的法律效力和后果而言，保证保险中保险人保险代位权与保证代位完全一致。第三，保证人（第三人）代位后均受代位权和追偿权的双重制约。保险人的代位权的本质是继承被保险人对侵权或违约第三人的损害赔偿请求权。
（二）保险人能否向债务人（履约保证保险中的投保人）的其他担保人、保证人追偿
保险人能否向债务人（履约保证保险中的投保人）的其他担保人、保证人追偿履约保证保险中银行贷款人（债权人、被保险人）在保险人提供的保证保险之外还会寻求债务人自己提供的物保、第三人提供的保证或担保等增信措施，就投保人（债务人、借款人）不能按期偿还借款时会发生保证保险人承担完保险责任后保险人如何行使代位求偿权的问题。笔者主张我国民法典第五百二十四条承认第三人清偿代偿取得代位权而唯独否认担保人代偿后取得代位权，构成自身两个制度之间的矛盾。承认担保人取得代位权后可以向债权人的任何一个从权利人（其他担保人）追偿，而如果担保人之间没有份额的公平分配，会造成各保证人之间循环追偿或者个别保证人独自承担全部保证责任而无法要求其他担保人分摊的问题，因此境外立法例承认就同一债务的各个担保人之间即使不存在意思联络也构成共同担保、内部形成按份连带关系的立法模式颇值借鉴。
（三）保证保险合同中约定的违约金条款效力问题
关于保证保险合同中的违约金条款与借款合同中的违约金条款之间的关系问题，实务中一直存在争论。笔者认为，债权人主张的违约金是从债务人违约到保险人代为清偿这一期间的损失赔偿，而保险人主张的违约金发生在其代为清偿（赔付）后到投保人实际清偿完毕之日这一期间。一个是针对借款合同不履行产生的违约责任，另一个是针对投保人不履行保证保险合同约定垫付关系而产生的违约责任，两个违约责任实际上并不冲突，没有产生投保人承担双重违约责任的后果。按照民法关于非竞争性竞合关系处理的规则，保险人可以同时主张两种求偿权，当然人民法院可以从遏制保险公司变相从事贷款业务的角度出发对违约条款约定的金额过高者进行适当调整。
债权代位在保险法中的适用——责任保险中受害人直接请求权
（一）受害人直接请求权与我国民法典中“债权代位”构成要件完美契合
我国保险法（2009年）首次新增第六十五条，规定了责任保险中的第三人直接请求权。关于该权利的性质，通说采取“法定权利说”。持“法定权利说”的学者认为，由于缺乏传统的民商法规定作为责任保险中第三人直接请求权的理论基础，因此解释该权利产生于“法律的特别规定”。通过保险法第六十五条和民法典第五百三十五条的比对，笔者发现两者在构成要件上完全一致，主要体现在以下四个方面。第一，在代位权行使的方式方面一致。第二，在代位权行使的客体方面一致。均要求债务人债权债务关系合法确定且到期。第三，两者均要求须债务人对其相对人享有权利，不是专属于债务人自身的权利，且该权利适合代位行使。责任保险受害第三人将自己对被保险人的债权，在被保险人（债务人）怠于向保险人（次债务人或债务人的相对人）请求理赔保险金时，通过民法典第五百三十五条的债权代位制度取得对保险人的直接请求权。第四，两者在债权代位行使效果的归属方面一致。
（二）运用民法债权代位的理论解决受害人直接请求权行使问题
我国现有民法体系下并不存在受害人直接请求权权利来源缺位的障碍，完全可以利用民法典第五百三十五条规定的债权代位理论来解决责任保险中第三人直接行使索赔权时常见疑难问题，在我国保险法第六十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第十四条、第十五条之外起到补充解释的作用，从而能为责任保险场景中第三人直接请求权提供统一的实务解决方案。例如，诉讼中常遇见受害第三人能否直接起诉保险人获得赔偿，能否同时起诉保险人和被保险人，法院如何确定管辖，能否合并审理以及如何确定诉讼时效，诉讼中保险人能否以其与被保险人之间保险合同本身存在的瑕疵抗辩受害第三人，受害第三人行使代位权时就保险赔偿不足以弥补损失的部分如何获偿，就超出代位权诉求数额的部分法院应如何判决等问题。
综上，我国现代保险制度来源于西方国家，在法律移植过程中存在将西方保险制度与我国民法体系融合的问题。我国是民商合一的国家，保险法只有与民法保持一致，才能保证法律体系内部的统一性。不能以保险法的特殊性为由，脱离民法基础理论凭空创设权利和规则，否则只会导致法律解释的困难和司法适用的混乱。民法中的三种代位在保险法中分别体现为保险代位求偿权、履约保证保险中保险人对其他担保人和保证人的追偿权，受害第三人的直接请求权。笔者将三种权利集中统一论述，目的在于通过对比更易发现它们之间的异同，同时回答“保险法中的各项权利究竟是保险法独创的新权利，还是属于民法的固有权利”的问题，从而为运用民法既有的成熟规则解决保险代位权与求偿权行使中遇到的各种疑难问题提供理论依据。
（原文刊载于《政法论坛》2024年第3期）
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| 试论保险代位权与求偿权的法律性质
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| （ 2024-08-21 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 周玉华
代位制度是传统民法中一项古老的重要制度。代位分为主体代位（人的代位）和客体代位（物上代位）两种，人的代位又有清偿代位、保证代位、债权代位之分。虽均名为代位，但清偿代位与保证代位这两者与债权代位存在本质差异，如不仔细辨析极易混淆。现行保险法中的保险人代位求偿权、履约保证保险中的保险人赔偿后对其他担保人的追偿权、受害第三人直接请求权这三项权利的法律属性一直存在争论，前述三项权利分别与清偿代位（民法典第五百二十四条）、保证代位（民法典第七百条）和债权代位（民法典第五百三十五条）全部契合。民法代位制度能够完美诠释保险代位权与求偿权的法律性质和权利本源，构建了民法和保险法之间新的纽带。
清偿代位是保险代位求偿权的法理基础
我国学术界通说认为，保险法第六十条规定的保险代位求偿权的本质属于债权法定转移，有的解释为不真正连带关系。有的学者认为，对于保险代位权，大陆和英美两大法系分别形成了法定的债权转移与权利法定代位两种不同的制度安排，而英美法系的权利法定代位说更符合保险代位权的本质。笔者认为，英美法系权利代位说固然可取，但毕竟其与大陆民法格格不入；保险代位与债权法定转移也不能混淆，两者有本质区别：保险代位是因，债权法定转移是果。且法定债权转移无法避免保险人、被保险人不当得利，故无法证明法定债权转移学说的合理性。保险法中保险代位求偿权实际上在我国民法典中就可以找到其法理基础，那就是第五百二十四条规定的清偿代位制度。我国民法典第五百二十四条规定的清偿代位与保险法第六十条规定的保险代位求偿权在下列三个方面表现得相当一致。第一，保险代位求偿权和清偿代位的构成要件完全一致。第二，保险代位求偿权和代位权的行使与清偿代位完全一致。第三，保险代位求偿权的法律效力与后果和清偿代位完全一致。
保证代位在保险法中适用——保证保险人对担保人的追偿权
（一）保证保险人代位权与保证代位构成要件完全一致
我国民法典第七百条是关于保证代位的规定。保证代位实际上可以视为一种基于第三人与债权人之间的保证关系产生的清偿代位，是一种特殊形式的清偿代位。通过对比，我国民法典第七百条规定的保证代位与保证保险业务中的保证人的保险代位求偿权在下列三个方面表现得基本一致。第一，就代位权的行使而言，保证保险人与履行保证责任的保证人完全一致。第二，就在第三人与债权人之间产生的法律效力和后果而言，保证保险中保险人保险代位权与保证代位完全一致。第三，保证人（第三人）代位后均受代位权和追偿权的双重制约。保险人的代位权的本质是继承被保险人对侵权或违约第三人的损害赔偿请求权。
（二）保险人能否向债务人（履约保证保险中的投保人）的其他担保人、保证人追偿
保险人能否向债务人（履约保证保险中的投保人）的其他担保人、保证人追偿履约保证保险中银行贷款人（债权人、被保险人）在保险人提供的保证保险之外还会寻求债务人自己提供的物保、第三人提供的保证或担保等增信措施，就投保人（债务人、借款人）不能按期偿还借款时会发生保证保险人承担完保险责任后保险人如何行使代位求偿权的问题。笔者主张我国民法典第五百二十四条承认第三人清偿代偿取得代位权而唯独否认担保人代偿后取得代位权，构成自身两个制度之间的矛盾。承认担保人取得代位权后可以向债权人的任何一个从权利人（其他担保人）追偿，而如果担保人之间没有份额的公平分配，会造成各保证人之间循环追偿或者个别保证人独自承担全部保证责任而无法要求其他担保人分摊的问题，因此境外立法例承认就同一债务的各个担保人之间即使不存在意思联络也构成共同担保、内部形成按份连带关系的立法模式颇值借鉴。
（三）保证保险合同中约定的违约金条款效力问题
关于保证保险合同中的违约金条款与借款合同中的违约金条款之间的关系问题，实务中一直存在争论。笔者认为，债权人主张的违约金是从债务人违约到保险人代为清偿这一期间的损失赔偿，而保险人主张的违约金发生在其代为清偿（赔付）后到投保人实际清偿完毕之日这一期间。一个是针对借款合同不履行产生的违约责任，另一个是针对投保人不履行保证保险合同约定垫付关系而产生的违约责任，两个违约责任实际上并不冲突，没有产生投保人承担双重违约责任的后果。按照民法关于非竞争性竞合关系处理的规则，保险人可以同时主张两种求偿权，当然人民法院可以从遏制保险公司变相从事贷款业务的角度出发对违约条款约定的金额过高者进行适当调整。
债权代位在保险法中的适用——责任保险中受害人直接请求权
（一）受害人直接请求权与我国民法典中“债权代位”构成要件完美契合
我国保险法（2009年）首次新增第六十五条，规定了责任保险中的第三人直接请求权。关于该权利的性质，通说采取“法定权利说”。持“法定权利说”的学者认为，由于缺乏传统的民商法规定作为责任保险中第三人直接请求权的理论基础，因此解释该权利产生于“法律的特别规定”。通过保险法第六十五条和民法典第五百三十五条的比对，笔者发现两者在构成要件上完全一致，主要体现在以下四个方面。第一，在代位权行使的方式方面一致。第二，在代位权行使的客体方面一致。均要求债务人债权债务关系合法确定且到期。第三，两者均要求须债务人对其相对人享有权利，不是专属于债务人自身的权利，且该权利适合代位行使。责任保险受害第三人将自己对被保险人的债权，在被保险人（债务人）怠于向保险人（次债务人或债务人的相对人）请求理赔保险金时，通过民法典第五百三十五条的债权代位制度取得对保险人的直接请求权。第四，两者在债权代位行使效果的归属方面一致。
（二）运用民法债权代位的理论解决受害人直接请求权行使问题
我国现有民法体系下并不存在受害人直接请求权权利来源缺位的障碍，完全可以利用民法典第五百三十五条规定的债权代位理论来解决责任保险中第三人直接行使索赔权时常见疑难问题，在我国保险法第六十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第十四条、第十五条之外起到补充解释的作用，从而能为责任保险场景中第三人直接请求权提供统一的实务解决方案。例如，诉讼中常遇见受害第三人能否直接起诉保险人获得赔偿，能否同时起诉保险人和被保险人，法院如何确定管辖，能否合并审理以及如何确定诉讼时效，诉讼中保险人能否以其与被保险人之间保险合同本身存在的瑕疵抗辩受害第三人，受害第三人行使代位权时就保险赔偿不足以弥补损失的部分如何获偿，就超出代位权诉求数额的部分法院应如何判决等问题。
综上，我国现代保险制度来源于西方国家，在法律移植过程中存在将西方保险制度与我国民法体系融合的问题。我国是民商合一的国家，保险法只有与民法保持一致，才能保证法律体系内部的统一性。不能以保险法的特殊性为由，脱离民法基础理论凭空创设权利和规则，否则只会导致法律解释的困难和司法适用的混乱。民法中的三种代位在保险法中分别体现为保险代位求偿权、履约保证保险中保险人对其他担保人和保证人的追偿权，受害第三人的直接请求权。笔者将三种权利集中统一论述，目的在于通过对比更易发现它们之间的异同，同时回答“保险法中的各项权利究竟是保险法独创的新权利，还是属于民法的固有权利”的问题，从而为运用民法既有的成熟规则解决保险代位权与求偿权行使中遇到的各种疑难问题提供理论依据。
（原文刊载于《政法论坛》2024年第3期）
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