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法学院
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□ 沈岿 （北京大学法学院教授）
软法是否有效力
依循传统、主流的实证主义法律效力观，软法没有法律效力。然而，另有论者比如罗豪才教授提出软法并非完全没有效力、完全没有约束力。其从法与国家强制力的关系入手指出，法律规范既有依靠国家强制保障实施的，也有运用非强制性方式实施的。“法既有硬约束力，也有软约束力。”荷兰马斯特里赫特大学教授贾普·哈格似乎也有类似暗示，即软法是缺乏法律上约束力的，或者其约束力要弱于传统的法律约束力。
只是，如果约束力有“硬”与“软”或“强”与“弱”之分，那么，约束力究竟意味着什么？与此直接相关的法律实践问题是，约束力、硬/强约束力、软/弱约束力对处于纠纷中的当事人意味着什么？对负有处理纠纷案件职责的法院意味着什么？法院是否有权力或者是否有义务或职责适用或引用软法规则于具体案件情境、具体争点中？
法律为何应当遵守：法律效力观的问题意识
“法律效力”是一个观念，而不是一个客观事实，并不是与作为事实存在的法律“同体共存”的。效力概念是19世纪哲学和法学理论的产儿，在法学界，凯尔森通过纯粹法理论将效力概念的理论实体化推向了最高点。
在凯尔森那里，“效力”指向的是一个规范的具体存在，“指向人的行为的规范是‘有效的’就意味着它是约束的，即个人应当按照规范确定的方式行为”。易言之，规范的存在不是一个纯粹的事实存在，而是一个有效性的存在。他将暴徒和收税官进行比较，试图通过效力概念解决作为一种意志行为的法律为何与暴徒的意志行为不同，可以产生规范的、约束的、得到普遍认可的力量以及法律为何应当得到遵守的问题。可见，凯尔森想要回答的是一个经久不绝的问题，关于法律在应然上为什么应当得到遵守和实施。
强制约束力：在有效性与实效之间
凯尔森依循实然与应然、事实与规范二分的方法区分“有效性”与“实效”两个概念。但这绝不意味着应然世界的“有效性”与实然世界的“实效”之间没有任何联系。其主张实在法秩序中，规范具备有效性的原因是，关于规范创设的基本规则是被预设为有效的；然而，只有在整个法秩序发挥实效的情况下这些规范才具有效性。一旦宪法没有了实效，也就是依据宪法建立的整个法秩序失去了实效，法秩序和每一个规范就失去了有效性。
在论述法秩序与其他社会秩序（如宗教秩序、道德秩序）的不同时，凯尔森强调了法秩序作为强制秩序的属性和意义。规范是“有效的”，就意味着它是约束的。法就是一种“强制秩序”，就是以强制行为来对付因为损害社会而不受欢迎的特定事件，法律规范规定了由法律共同体决定施加的强制行为。
凯尔森并不是为了让法秩序总体上有实效，才论述法秩序作为强制秩序的特性，其显在目的是区分作为社会秩序一种的法秩序与其他社会秩序。然而，在理论上，通过赋予“有效性”以“强制约束力”的意义，就为规范所指对象履行规范确定的强制义务提供了基础。间接地，凯尔森理论在“有效性”与“实效”之间架起了一座桥梁。
软法有效性（效力）：多余的概念吗
如果我们从凯尔森的“有效性”与“强制约束力”捆绑的思维定式中跳脱出来，回到“有效性”观念产生的问题意识之中去，似乎可以发现软法有效性概念存在的必要性。
首先，软法的普遍存在需要法学认真对待。“软法”规则的事实存在及其实际作用逐渐受到关注和研究，并在20世纪80年代以来获得了一个新的概念，即“软法”。对此，“以解读法现象为己任”的法学，需要“不带成见地将现实中所有法现象纳入研究视野，对其加以描述、解释、评价，而不应厚此薄彼，更不能顾此失彼”。
其次，软法普遍而广泛的实效，是思考和探索其是否具有“有效性”的事实基础。软法的普遍存在及获得实效，会引发“我们为什么‘应当’遵守软法”的规范性问题。如果没有对软法内含“应当”的广泛认可，人们怎么会较为普遍地去遵守一个不具有强制执行力的规范呢？
再次，传统法理的“有效性”概念是开放的、尚未终结的议题，关于“有效性”的来源或依据，关于“有效性”的意义，存在不同的理论观点和争议，因此，并不能以既有的“有效性概念”为据就断然否定软法具备“有效性”。
最后，软法内含的“应当遵守或适用”之“有效性”，是一个与“社会认同”结盟的规范性、约束性。人们遵守一个硬法上的“应当作为或不作为”的规范，并不都是出于对不利后果的畏惧，也有因为对该规范的内容予以充分认同的。正是“因自己认同而自发约束自我”和“因社会认同而自发约束自我”的力量是现实存在的，所以，软法的“有效性”概念并不是多余的。
软法有效性的条件
软法的效力体现为其产生了应当得到遵守与实施的说服约束力。虽不要求软法规则具有严格的有效性条件，但这绝不意味着任何一个软法规则不用具备任何条件就可以被认为是“有效的”，是有说服约束力的。
由于软法的制定主体、权限、程序等无需也没有严格的标准或条件，所以，软法有效性的条件就是两个：第一，不与硬法或硬法原则、精神相抵触，避免造成法秩序的混乱；第二，符合一定范围内社会对值得的、更好的“公共善”的认知与期待。这种有效性条件满足与否的判断是棘手的，更多不确定的，也更容易产生分歧。考虑到软法不像硬法那样容易在法律辩论中得到使用，那么，软法有效性条件的模糊性、不确定性以及软法的说服约束力本身的不确定性，也就是可以接受的了。
软法说服力及其强弱
由于软法具有说服的约束力，当行政决定或裁判文书引用软法，但并不以它为作出决定或裁判的直接而唯一的依据，而是在论理中，以它对一个既有的硬法规则进行支持性或“补强”说明时，该规则仍然属于软法性质，而并不因此转变为硬法。
软法的说服力不仅存在“有”和“无”之分，也存在“强”和“弱”之分。强弱程度依该软法规则在多大范围的受众认同而判断，决定软法说服力强弱的因素主要有以下三个：
首先，软法制定者的权威性。说服要发挥其力量，说服者的权威性是相当重要的一个影响因子。一个有权威或有更高权威的人或实体，较之一个没有权威或权威较低的人或实体，显然在说服过程中对被说服对象有着不同的影响力。
其次，更好“公共善”的认可程度。软法说服力的强弱也与其所欲实现的“公共善”在多大程度上为相当范围内的所指对象认可相关。软法的“公共善”目标基于何种事实、理由或论据，具有何种可欲性和可得性，是决定其说服力强弱的重要因素之一。
最后，软法制定过程的协商性、沟通性。软法的创设既然是为新的“公共善”、提供新的行为规范，其就必须通过更多的协商、沟通以最大程度上确保各方利益在新的规范中得到体现或平衡。软法制定过程的协商性沟通性愈充分，其说服力即愈强。
软法有效性的问题，仍有不少难题待探索。殷切希望该主题及软法其他主题的智识，在众同仁的共同努力之下，得到更多的积累与扩增。
（本文原载于《华东政法大学学报》2022年第4期，潘靖摘编）
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| 论软法的有效性与说服力
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| （ 2022-08-10 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 沈岿 （北京大学法学院教授）
软法是否有效力
依循传统、主流的实证主义法律效力观，软法没有法律效力。然而，另有论者比如罗豪才教授提出软法并非完全没有效力、完全没有约束力。其从法与国家强制力的关系入手指出，法律规范既有依靠国家强制保障实施的，也有运用非强制性方式实施的。“法既有硬约束力，也有软约束力。”荷兰马斯特里赫特大学教授贾普·哈格似乎也有类似暗示，即软法是缺乏法律上约束力的，或者其约束力要弱于传统的法律约束力。
只是，如果约束力有“硬”与“软”或“强”与“弱”之分，那么，约束力究竟意味着什么？与此直接相关的法律实践问题是，约束力、硬/强约束力、软/弱约束力对处于纠纷中的当事人意味着什么？对负有处理纠纷案件职责的法院意味着什么？法院是否有权力或者是否有义务或职责适用或引用软法规则于具体案件情境、具体争点中？
法律为何应当遵守：法律效力观的问题意识
“法律效力”是一个观念，而不是一个客观事实，并不是与作为事实存在的法律“同体共存”的。效力概念是19世纪哲学和法学理论的产儿，在法学界，凯尔森通过纯粹法理论将效力概念的理论实体化推向了最高点。
在凯尔森那里，“效力”指向的是一个规范的具体存在，“指向人的行为的规范是‘有效的’就意味着它是约束的，即个人应当按照规范确定的方式行为”。易言之，规范的存在不是一个纯粹的事实存在，而是一个有效性的存在。他将暴徒和收税官进行比较，试图通过效力概念解决作为一种意志行为的法律为何与暴徒的意志行为不同，可以产生规范的、约束的、得到普遍认可的力量以及法律为何应当得到遵守的问题。可见，凯尔森想要回答的是一个经久不绝的问题，关于法律在应然上为什么应当得到遵守和实施。
强制约束力：在有效性与实效之间
凯尔森依循实然与应然、事实与规范二分的方法区分“有效性”与“实效”两个概念。但这绝不意味着应然世界的“有效性”与实然世界的“实效”之间没有任何联系。其主张实在法秩序中，规范具备有效性的原因是，关于规范创设的基本规则是被预设为有效的；然而，只有在整个法秩序发挥实效的情况下这些规范才具有效性。一旦宪法没有了实效，也就是依据宪法建立的整个法秩序失去了实效，法秩序和每一个规范就失去了有效性。
在论述法秩序与其他社会秩序（如宗教秩序、道德秩序）的不同时，凯尔森强调了法秩序作为强制秩序的属性和意义。规范是“有效的”，就意味着它是约束的。法就是一种“强制秩序”，就是以强制行为来对付因为损害社会而不受欢迎的特定事件，法律规范规定了由法律共同体决定施加的强制行为。
凯尔森并不是为了让法秩序总体上有实效，才论述法秩序作为强制秩序的特性，其显在目的是区分作为社会秩序一种的法秩序与其他社会秩序。然而，在理论上，通过赋予“有效性”以“强制约束力”的意义，就为规范所指对象履行规范确定的强制义务提供了基础。间接地，凯尔森理论在“有效性”与“实效”之间架起了一座桥梁。
软法有效性（效力）：多余的概念吗
如果我们从凯尔森的“有效性”与“强制约束力”捆绑的思维定式中跳脱出来，回到“有效性”观念产生的问题意识之中去，似乎可以发现软法有效性概念存在的必要性。
首先，软法的普遍存在需要法学认真对待。“软法”规则的事实存在及其实际作用逐渐受到关注和研究，并在20世纪80年代以来获得了一个新的概念，即“软法”。对此，“以解读法现象为己任”的法学，需要“不带成见地将现实中所有法现象纳入研究视野，对其加以描述、解释、评价，而不应厚此薄彼，更不能顾此失彼”。
其次，软法普遍而广泛的实效，是思考和探索其是否具有“有效性”的事实基础。软法的普遍存在及获得实效，会引发“我们为什么‘应当’遵守软法”的规范性问题。如果没有对软法内含“应当”的广泛认可，人们怎么会较为普遍地去遵守一个不具有强制执行力的规范呢？
再次，传统法理的“有效性”概念是开放的、尚未终结的议题，关于“有效性”的来源或依据，关于“有效性”的意义，存在不同的理论观点和争议，因此，并不能以既有的“有效性概念”为据就断然否定软法具备“有效性”。
最后，软法内含的“应当遵守或适用”之“有效性”，是一个与“社会认同”结盟的规范性、约束性。人们遵守一个硬法上的“应当作为或不作为”的规范，并不都是出于对不利后果的畏惧，也有因为对该规范的内容予以充分认同的。正是“因自己认同而自发约束自我”和“因社会认同而自发约束自我”的力量是现实存在的，所以，软法的“有效性”概念并不是多余的。
软法有效性的条件
软法的效力体现为其产生了应当得到遵守与实施的说服约束力。虽不要求软法规则具有严格的有效性条件，但这绝不意味着任何一个软法规则不用具备任何条件就可以被认为是“有效的”，是有说服约束力的。
由于软法的制定主体、权限、程序等无需也没有严格的标准或条件，所以，软法有效性的条件就是两个：第一，不与硬法或硬法原则、精神相抵触，避免造成法秩序的混乱；第二，符合一定范围内社会对值得的、更好的“公共善”的认知与期待。这种有效性条件满足与否的判断是棘手的，更多不确定的，也更容易产生分歧。考虑到软法不像硬法那样容易在法律辩论中得到使用，那么，软法有效性条件的模糊性、不确定性以及软法的说服约束力本身的不确定性，也就是可以接受的了。
软法说服力及其强弱
由于软法具有说服的约束力，当行政决定或裁判文书引用软法，但并不以它为作出决定或裁判的直接而唯一的依据，而是在论理中，以它对一个既有的硬法规则进行支持性或“补强”说明时，该规则仍然属于软法性质，而并不因此转变为硬法。
软法的说服力不仅存在“有”和“无”之分，也存在“强”和“弱”之分。强弱程度依该软法规则在多大范围的受众认同而判断，决定软法说服力强弱的因素主要有以下三个：
首先，软法制定者的权威性。说服要发挥其力量，说服者的权威性是相当重要的一个影响因子。一个有权威或有更高权威的人或实体，较之一个没有权威或权威较低的人或实体，显然在说服过程中对被说服对象有着不同的影响力。
其次，更好“公共善”的认可程度。软法说服力的强弱也与其所欲实现的“公共善”在多大程度上为相当范围内的所指对象认可相关。软法的“公共善”目标基于何种事实、理由或论据，具有何种可欲性和可得性，是决定其说服力强弱的重要因素之一。
最后，软法制定过程的协商性、沟通性。软法的创设既然是为新的“公共善”、提供新的行为规范，其就必须通过更多的协商、沟通以最大程度上确保各方利益在新的规范中得到体现或平衡。软法制定过程的协商性沟通性愈充分，其说服力即愈强。
软法有效性的问题，仍有不少难题待探索。殷切希望该主题及软法其他主题的智识，在众同仁的共同努力之下，得到更多的积累与扩增。
（本文原载于《华东政法大学学报》2022年第4期，潘靖摘编）
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