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法学院
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□ 程啸 （清华大学法学院教授）
网络交易规则，也称平台规则，是指提供交易平台服务的网络服务提供者所制定的，普遍适用于任何利用该交易平台服务，从事相应的网络交易活动的自然人、法人、非法人组织等网络用户的规则。在网络世界中，不仅网络交易平台会制定平台规则，其他的平台如社交娱乐平台、信息咨询平台等也有相应的平台规则。网络交易规则涉及的内容非常广泛，包括网络交易活动的方方面面，如平台内的经营者和用户的注册、合同的成立与履行、风险分担与减免责事由、防止假冒伪劣商品、信用评价、消费者权益保护、交易纠纷的解决机制等。2014年商务部颁布的《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》将网络交易规则划分为十一类，分别是基本规则、责任及风险分担规则、知识产权保护规则、信用评价规则、消费者权益保护规则、信息披露规则、防范和制止违法信息规则、交易纠纷解决规则、交易规则适用的规定、交易规则的修改规定以及其他必要的交易规则或与规则相关的措施。
从某些方面看，网络交易规则与调整市场交易活动的法律规范具有一定的相似性，如单方制定的，可以反复适用，能够发挥管理交易活动、规范交易秩序的作用等。不过，两者的区别也是非常明显的。网络交易规则的制定者、执行者以及修改者、解释者只是作为民事主体的网络交易平台服务的提供者，且该规则也仅适用于利用网络交易平台中从事交易的经营者和消费者等民事主体，不能适用于没有利用网络交易平台的主体。此外，在网络交易平台内的经营者和消费者之间发生纠纷时，网络交易平台的提供者可以依据网络交易规则作出相应的处理，但是该处理决定并非是终局性的，没有当然的法律效力。当事人对于该决定不服的，依然可以向法院提起诉讼或者按照约定申请仲裁。对于法院或仲裁机构而言，是否能够适用网络交易规则，需要对该等规则合法性、有效性进行审查后才能确定。故此，有些学者认为，网络交易规则属于“软法”，即难以或者不能运用国家强制力保证实施的具有公共规制性质的规范性文件或者惯例，它有别于能够依靠国家强制力来保证实施的法律规范即“硬法”。
“软法”这个说法仅仅对网络交易规则与法律不同之处作出了描述性，并未正面说明网络交易规则的性质，更未能解释其效力的根源。目前，理论界关于网络交易规则的性质问题，有两种观点。一种观点是交易习惯说，此说认为，网络交易规则属于交易习惯，作为法律渊源而言，即属于习惯法。从司法解释对交易习惯的界定来看，交易习惯具有四个特征：适用领域是交易行为；适用的地域为当地或者某一领域、某一行业；规则的内容是通常采用或者经常使用的做法；确定的标准为对方知道或者应当知道以及双方经常使用。网络平台的交易规则完全符合上述四个特征。另一种观点是格式条款说，此说认为交易规则属于网络交易平台的提供者为了重复使用而预先拟定的，也没有与平台的用户进行过协商的条款，因此，性质上属于典型的格式条款，受到我国民法典等法律关于格式条款规制制度的约束。
笔者认为，网络交易平台所制定的交易规则既不是交易习惯，也非单纯的格式条款，而是基于参与者的意思表示一致而成立的自治性规则，其效力的根源来自在平台中从事交易活动的经营者和消费者的同意。首先，交易习惯是交易活动的当事人在交易实践中逐渐形成的，当事人都知道或者应当知道的做法，而不是某一个主体预先制定出来的。而且，交易习惯会在交易中逐渐发生改变并被当事人逐渐接受，从而成为新的交易习惯，它是不可能突然就被修改的。可是，网络交易规则完全是由交易平台自行制定的，并且法律上还要求平台对之加以公示，以便使得经营者和消费者知悉。同时，平台也可以对交易规则进行修改。由此可见，将交易规则作为交易习惯显然是不妥当的。
其次，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。网络消费或网络交易中的一个特点就是合同的格式化，即网络消费活动中的经营者基本上都是以格式条款的方式订立合同。网络交易规则是由平台单方制定的，没有与平台中的经营者、消费者进行协商，他们就要接受该规则的约束，并且该规则具有重复适用性。交易规则中往往会存在一些不合理限制平台责任或排除平台内经营者或消费者权益的规定，可能被认定属于无效的格式条款。然而，据此就将交易规则全部认定为格式条款，显然是不妥的。因为，交易规则并不是经营者与平台、消费者与平台之间的双方法律行为，服务协议才是这种双方法律行为，即经营者或消费者在注册账户，使用交易平台之前，就会先与平台之间订立用户服务协议。这个协议也是通过格式条款的方式而订立的，对于双方的权利义务等作出了约定。但是，交易规则不仅是适用于平台内的经营者和消费者的规则，也是适用于平台本身的规则。在平台、经营者、消费者之间发生纠纷时，只要交易规则没有被认定违法或无效，它也是法院或者仲裁机构解决纠纷的一种重要的依据。因此，将交易规则认定为格式条款也是不妥当的。
在笔者看来，交易规则之所以对平台、经营者和消费者具有约束力，根本原因在于这些主体的同意，即平台、经营者和消费者都自愿的接受交易规则的约束，他们之间就接受网络交易规则达成了意思表示的一致。交易规则不仅约束制定该规则的平台，当然也约束在该平台内从事交易活动的经营者与消费者。在这一点上，交易规则和公司法上公司章程的性质很相似，无非公司章程是由公司的设立者或发起人所制定的，可以通过股东大会进行修改。而交易规则是由平台制定的并且由平台来修改。更重要的是，由于网络交易平台本身就是交易规则的利益相关方，而非如制定法律的立法机关那样相对中立，所以由平台单方制定和修改的交易规则就很容易出现违反法律、行政法规强制性规定或者公序良俗的可能性，如存在应认定无效的格式条款或者损害消费者权益的内容等。在没有严格有效的程序来保障交易规则的公平合理时，要维护平台内经营者和消费者的合法权益，更好地发挥交易规则的自治法的功能，就必须由法律直接对交易规则的内容、制定、公示、修改等程序作出规定。例如，电子商务法规定，电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则制定交易规则。电子商务平台经营者应当在其首页显著位置持续公示交易规则信息或者上述信息的链接标识，并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。电子商务平台经营者修改交易规则的，则应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。平台内经营者不接受修改内容，要求退出平台的，电子商务平台经营者不得阻止，并按照修改前的服务协议和交易规则承担相关责任。因此，虽然交易规则是基于平台、经营者和消费者的意愿而被遵守和实施，但是从根本上来说，其仍然要受到法律的调控，由法律赋予其最终的效力。
（“数字经济中的民事权益保护”系列之五：《网络消费活动中格式条款的三层次规范》详见于《法治日报》2022年6月1日9版）
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| “数字经济中的民事权益保护”系列之六：
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| 网络平台交易规则的性质与效力
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| （ 2022-06-08 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 程啸 （清华大学法学院教授）
网络交易规则，也称平台规则，是指提供交易平台服务的网络服务提供者所制定的，普遍适用于任何利用该交易平台服务，从事相应的网络交易活动的自然人、法人、非法人组织等网络用户的规则。在网络世界中，不仅网络交易平台会制定平台规则，其他的平台如社交娱乐平台、信息咨询平台等也有相应的平台规则。网络交易规则涉及的内容非常广泛，包括网络交易活动的方方面面，如平台内的经营者和用户的注册、合同的成立与履行、风险分担与减免责事由、防止假冒伪劣商品、信用评价、消费者权益保护、交易纠纷的解决机制等。2014年商务部颁布的《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》将网络交易规则划分为十一类，分别是基本规则、责任及风险分担规则、知识产权保护规则、信用评价规则、消费者权益保护规则、信息披露规则、防范和制止违法信息规则、交易纠纷解决规则、交易规则适用的规定、交易规则的修改规定以及其他必要的交易规则或与规则相关的措施。
从某些方面看，网络交易规则与调整市场交易活动的法律规范具有一定的相似性，如单方制定的，可以反复适用，能够发挥管理交易活动、规范交易秩序的作用等。不过，两者的区别也是非常明显的。网络交易规则的制定者、执行者以及修改者、解释者只是作为民事主体的网络交易平台服务的提供者，且该规则也仅适用于利用网络交易平台中从事交易的经营者和消费者等民事主体，不能适用于没有利用网络交易平台的主体。此外，在网络交易平台内的经营者和消费者之间发生纠纷时，网络交易平台的提供者可以依据网络交易规则作出相应的处理，但是该处理决定并非是终局性的，没有当然的法律效力。当事人对于该决定不服的，依然可以向法院提起诉讼或者按照约定申请仲裁。对于法院或仲裁机构而言，是否能够适用网络交易规则，需要对该等规则合法性、有效性进行审查后才能确定。故此，有些学者认为，网络交易规则属于“软法”，即难以或者不能运用国家强制力保证实施的具有公共规制性质的规范性文件或者惯例，它有别于能够依靠国家强制力来保证实施的法律规范即“硬法”。
“软法”这个说法仅仅对网络交易规则与法律不同之处作出了描述性，并未正面说明网络交易规则的性质，更未能解释其效力的根源。目前，理论界关于网络交易规则的性质问题，有两种观点。一种观点是交易习惯说，此说认为，网络交易规则属于交易习惯，作为法律渊源而言，即属于习惯法。从司法解释对交易习惯的界定来看，交易习惯具有四个特征：适用领域是交易行为；适用的地域为当地或者某一领域、某一行业；规则的内容是通常采用或者经常使用的做法；确定的标准为对方知道或者应当知道以及双方经常使用。网络平台的交易规则完全符合上述四个特征。另一种观点是格式条款说，此说认为交易规则属于网络交易平台的提供者为了重复使用而预先拟定的，也没有与平台的用户进行过协商的条款，因此，性质上属于典型的格式条款，受到我国民法典等法律关于格式条款规制制度的约束。
笔者认为，网络交易平台所制定的交易规则既不是交易习惯，也非单纯的格式条款，而是基于参与者的意思表示一致而成立的自治性规则，其效力的根源来自在平台中从事交易活动的经营者和消费者的同意。首先，交易习惯是交易活动的当事人在交易实践中逐渐形成的，当事人都知道或者应当知道的做法，而不是某一个主体预先制定出来的。而且，交易习惯会在交易中逐渐发生改变并被当事人逐渐接受，从而成为新的交易习惯，它是不可能突然就被修改的。可是，网络交易规则完全是由交易平台自行制定的，并且法律上还要求平台对之加以公示，以便使得经营者和消费者知悉。同时，平台也可以对交易规则进行修改。由此可见，将交易规则作为交易习惯显然是不妥当的。
其次，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。网络消费或网络交易中的一个特点就是合同的格式化，即网络消费活动中的经营者基本上都是以格式条款的方式订立合同。网络交易规则是由平台单方制定的，没有与平台中的经营者、消费者进行协商，他们就要接受该规则的约束，并且该规则具有重复适用性。交易规则中往往会存在一些不合理限制平台责任或排除平台内经营者或消费者权益的规定，可能被认定属于无效的格式条款。然而，据此就将交易规则全部认定为格式条款，显然是不妥的。因为，交易规则并不是经营者与平台、消费者与平台之间的双方法律行为，服务协议才是这种双方法律行为，即经营者或消费者在注册账户，使用交易平台之前，就会先与平台之间订立用户服务协议。这个协议也是通过格式条款的方式而订立的，对于双方的权利义务等作出了约定。但是，交易规则不仅是适用于平台内的经营者和消费者的规则，也是适用于平台本身的规则。在平台、经营者、消费者之间发生纠纷时，只要交易规则没有被认定违法或无效，它也是法院或者仲裁机构解决纠纷的一种重要的依据。因此，将交易规则认定为格式条款也是不妥当的。
在笔者看来，交易规则之所以对平台、经营者和消费者具有约束力，根本原因在于这些主体的同意，即平台、经营者和消费者都自愿的接受交易规则的约束，他们之间就接受网络交易规则达成了意思表示的一致。交易规则不仅约束制定该规则的平台，当然也约束在该平台内从事交易活动的经营者与消费者。在这一点上，交易规则和公司法上公司章程的性质很相似，无非公司章程是由公司的设立者或发起人所制定的，可以通过股东大会进行修改。而交易规则是由平台制定的并且由平台来修改。更重要的是，由于网络交易平台本身就是交易规则的利益相关方，而非如制定法律的立法机关那样相对中立，所以由平台单方制定和修改的交易规则就很容易出现违反法律、行政法规强制性规定或者公序良俗的可能性，如存在应认定无效的格式条款或者损害消费者权益的内容等。在没有严格有效的程序来保障交易规则的公平合理时，要维护平台内经营者和消费者的合法权益，更好地发挥交易规则的自治法的功能，就必须由法律直接对交易规则的内容、制定、公示、修改等程序作出规定。例如，电子商务法规定，电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则制定交易规则。电子商务平台经营者应当在其首页显著位置持续公示交易规则信息或者上述信息的链接标识，并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。电子商务平台经营者修改交易规则的，则应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。平台内经营者不接受修改内容，要求退出平台的，电子商务平台经营者不得阻止，并按照修改前的服务协议和交易规则承担相关责任。因此，虽然交易规则是基于平台、经营者和消费者的意愿而被遵守和实施，但是从根本上来说，其仍然要受到法律的调控，由法律赋予其最终的效力。
（“数字经济中的民事权益保护”系列之五：《网络消费活动中格式条款的三层次规范》详见于《法治日报》2022年6月1日9版）
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