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法学院
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□ 张广良 （中国人民大学法学院教授、中国人民大学国际知识产权研究中心研究员）
（二）尊重FRAND原则，平衡保护当事人利益
SEP持有者作出的FRAND承诺及由此形成的FRAND原则，不仅是确定SEP许可条件的商业规则，而且为SEP全球治理的基本准则。参照相关司法解释的规定，中国鼓励SEP持有者与标准实施者通过协商的方式达成许可条件；经充分协商仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院应当根据FRAND原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素确定许可条件。
基于FRAND原则，SEP持有者及标准实施者在协商过程中均负有FRAND义务。SEP持有者应履行FRAND义务，一方面应积极、善意地磋商并向标准实施者披露必要的信息，另一方面不得滥用专利权，获取非法垄断利益。标准实施者承担的FRAND义务要求其遵循民法、合同法的相关规定，善意与SEP持有者进行磋商，不得基于非法目的延误、非诚信谈判，实施“反向劫持”行为。
（三）明确相关规则，促进许可交易
由于SEP许可谈判尚未形成明确的国际规则，SEP许可的可预见性以及透明度不高，加之侵犯SEP救济规则尚存争议，无助于促成FRAND许可条件的高效达成。例如，在侵犯SEP禁令救济方面，在过去15年间，美国法院认为作出了FRAND承诺的SEP持有者不存在用金钱无法弥补的损失，故在SEP侵权案件很少给予禁令救济。美国联邦贸易委员会在10年前便认为，尽管已有FRAND承诺，因标准实施者不得不实施已通过的标准，高昂的转换成本及禁令或排除令的威胁仍可能使专利持有者获得不合理的、对其有利的许可条款。在日本，普遍观点认为，若标准实施者愿意依据FRAND条款善意地获得许可，则SEP持有者享有的禁令救济请求权应受到一定的限制。
在SEP禁令救济方面，英国、德国等欧洲国家所持观点不同于美日，似乎将禁令作为侵犯专利权诉讼中的必然救济措施。虽然英国、德国等欧洲国家本身对多数中国手机厂商相对而言或为小市场，但域外SEP持有者恰恰将在这些国家易于获得的禁令救济作为手段，以此撬动全球高额许可费率。在英德等国法院作出禁令的情形下，中国手机厂商被置于两难境地，其要么支付所涉产品全球销售的高额专利许可费，要么退出当地市场，致使前期投入化为乌有。
人类行为不可避免地受规则指引。认识到禁令救济对SEP持有者与标准实施者之间的利益产生重大的影响，最高人民法院2016年制定的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》规定了法院责令停止实施推荐性国家、行业或者地方标准必要专利的适用要件。该适用要件本质上为SEP许可谈判当事人树立了行为规则。若SEP持有者、标准实施者在协商专利实施许可条件时，前者故意违反其在标准制定中承诺的FRAND许可义务，导致无法达成专利许可合同，且后者在协商中无明显过错的，则在侵权诉讼中SEP持有者请求停止标准实施行为的主张，法院一般不予支持。最高人民法院此项司法解释促使SEP持有者与标准实施者在许可条件磋商过程中均应履行负有的FRAND义务，善意磋商，从而有助于促成许可协议的达成。
SEP全球治理的中国未来工作重点
由于SEP全球治理规则的不清，加之SEP许可缺少合理、公正的FRAND框架，SEP全球治理的发展与完善仍需各国共同努力。经过多年的实践，中国在SEP全球治理中已取得一定的经验。基于SEP全球治理的现状及各国在此方面工作动向，中国未来工作重点应当关注如下三个问题。
（一）构建SEP许可谈判框架
政府部门发布的SEP许可谈判框架，虽不具有法律效力，但将对专利持有者与标准实施者产生引领作用，促使双方更为高效地达成许可协议，减少不必要的争议与诉讼。近来，日本已公开其认可的谈判框架，而欧盟与英国已启动相关程序，亦有可能构建相应框架。
2022年3月31日，日本经济产业省组织研究并发布《与标准必要专利许可相关的诚实谈判指南》。该指南旨在通过提高许可谈判的透明度和可预见性，营造适当交易环境。该指南设立一个包括日本专利在内的SEP许可谈判时权利人和标准实施者均应遵守的诚实谈判规则，明确许可谈判中的4个步骤，构建有利于全球SEP许可谈判的框架。
欧盟于2022年2月14日发布了《知识产权-标准必要专利的新框架》的立法提案程序并公开征集意见，指出“专利持有者承诺以公平、合理和无歧视性的条款和条件将他们的标准必要专利许可给标准使用者。然而，一些标准使用者发现，标准必要专利许可制度不透明、不可预测或效率不高。本次立法提案程序旨在建立一个公平、平衡的许可框架，并可将立法和非立法行动相结合”。英国知识产权局于2021年12月7日发布了《标准必要专利与创新的征求意见函》，希望了解SEP生态系统（参与者、商业关系、基础设施以及法律和监管环境）是否高效运行并为所有相关实体实现适当的权利平衡，帮助评估是否需要政府干预。
SEP许可关涉专利持有者与标准实施者之间的利益，双方应依据FRAND原则及商业惯例善意谈判。然而，此种谈判涉及复杂的技术问题及疑难的法律问题，故政府通过制定指南或提供服务的方式，将有助于促成许可协议的尽快达成。在2021年年底召开的一次国内学术研讨会上，与会的资深知识产权学者一致认为，为构建专利授权许可与实施的良性生态，国家知识产权部门、工业和信息化部门、市场监督管理部门等应该在专利权是否为标准技术所“必要”、SEP授权许可指南、专利许可费计算标准等方面提供相应的指导，引导行业健康发展。学者们建议的核心是政府有关部门研究并发布SEP授权许可指南，为许可相关方设立具有引导性的FRAND框架。专利是否为某技术标准必要性的判断、FRAND许可费率的确定也是FRAND框架中的重要组成。希望中国有关部门将一如既往地重视SEP工作，设计并发布符合中国法律、国际规则及商业惯例的FRAND框架。
（二）加强对涉平行诉讼的SEP许可纠纷案件的审理
SEP许可纠纷诉讼是当事人化解许可争议、确定许可条件的司法路径，加强对涉平行诉讼的SEP许可纠纷案件的审理对维护中国司法权威、平衡双方诉讼利益至关重要。最高人民法院在OPPO与夏普案已经明确了SEP全球许可纠纷中国法院的管辖权标准。目前，中国法院已经受理数起SEP全球许可纠纷案件。在有些案件中，作为被告的SEP持有者一方面在域外法院提起类似诉讼，另一方面利用中国民事诉讼的涉外送达、管辖权异议制度等有意拖延中国法院审理程序，导致中国法院审理程序滞后于域外平行诉讼。
中国司法机关可进一步加强对包括管辖权异议在内的SEP许可纠纷案件的裁决，探索涉外民事诉讼域外送达制度改革，引导当事人在诉讼中遵循诚信原则，积极参与涉平行诉讼的SEP许可纠纷案件的审理，提高案件审理效率。发挥司法审判定分止争的功能，通过司法程序确定SEP许可条件，使SEP持有者获得合理回报，标准技术得以广泛实施和应用，推动形成健康可持续的标准技术许可生态。
（三）强化对滥用标准必要专利的反垄断规制
SEP持有者在其专利许可相关市场具有支配地位是一种共识。SEP持有者实施搭售、过高定价等滥用专利权的行为，不仅损害了标准实施者的利益，而且排除、限制市场竞争，从而违反了反垄断法的规定，应受到相应规制。
国务院2021年12月14日印发的《“十四五”市场监管现代化规划》指出要提高竞争执法水平，包括“健全垄断和不正当竞争行为定期研判制度，增强监管及时性和针对性。完善反垄断和反不正当竞争执法法律分析制度，强化重大案件经济学分析，实现科学监管、精准监管。加强竞争监管与知识产权保护衔接协调，强化对滥用标准必要专利的反垄断规制”。强化对SEP滥用行为的反垄断规制，将促进SEP持有者善意、积极地履行FRAND义务，有助于促进许可协议的达成。
结论
中国已卓有成效地参与了SEP全球治理，无论在裁决许可费率、反垄断还是确定全球许可条件司法管辖权方面均作出符合中国法律、遵循国际规则和借鉴域外经验的裁判，并始终秉持依法审慎的理念和态度。中国法院始终依法裁决SEP许可条件案件及“禁诉令”式行为保全等相关程序性事项，从未将法律问题政治化。在未来SEP全球治理方面，中国应通过构建SEP许可谈判框架、加强对SEP许可纠纷案件的审理、强化对滥用SEP的反垄断规制，积极参与SEP全球治理的国际合作，为推动相关规则的发展与融合，继续贡献中国智慧与中国方案。
（《标准必要专利全球治理的中国探索（上）》详见于《法治日报》2022年5月18日9版）
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| 标准必要专利全球治理的中国探索（下）
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| （ 2022-05-25 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 张广良 （中国人民大学法学院教授、中国人民大学国际知识产权研究中心研究员）
（二）尊重FRAND原则，平衡保护当事人利益
SEP持有者作出的FRAND承诺及由此形成的FRAND原则，不仅是确定SEP许可条件的商业规则，而且为SEP全球治理的基本准则。参照相关司法解释的规定，中国鼓励SEP持有者与标准实施者通过协商的方式达成许可条件；经充分协商仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院应当根据FRAND原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素确定许可条件。
基于FRAND原则，SEP持有者及标准实施者在协商过程中均负有FRAND义务。SEP持有者应履行FRAND义务，一方面应积极、善意地磋商并向标准实施者披露必要的信息，另一方面不得滥用专利权，获取非法垄断利益。标准实施者承担的FRAND义务要求其遵循民法、合同法的相关规定，善意与SEP持有者进行磋商，不得基于非法目的延误、非诚信谈判，实施“反向劫持”行为。
（三）明确相关规则，促进许可交易
由于SEP许可谈判尚未形成明确的国际规则，SEP许可的可预见性以及透明度不高，加之侵犯SEP救济规则尚存争议，无助于促成FRAND许可条件的高效达成。例如，在侵犯SEP禁令救济方面，在过去15年间，美国法院认为作出了FRAND承诺的SEP持有者不存在用金钱无法弥补的损失，故在SEP侵权案件很少给予禁令救济。美国联邦贸易委员会在10年前便认为，尽管已有FRAND承诺，因标准实施者不得不实施已通过的标准，高昂的转换成本及禁令或排除令的威胁仍可能使专利持有者获得不合理的、对其有利的许可条款。在日本，普遍观点认为，若标准实施者愿意依据FRAND条款善意地获得许可，则SEP持有者享有的禁令救济请求权应受到一定的限制。
在SEP禁令救济方面，英国、德国等欧洲国家所持观点不同于美日，似乎将禁令作为侵犯专利权诉讼中的必然救济措施。虽然英国、德国等欧洲国家本身对多数中国手机厂商相对而言或为小市场，但域外SEP持有者恰恰将在这些国家易于获得的禁令救济作为手段，以此撬动全球高额许可费率。在英德等国法院作出禁令的情形下，中国手机厂商被置于两难境地，其要么支付所涉产品全球销售的高额专利许可费，要么退出当地市场，致使前期投入化为乌有。
人类行为不可避免地受规则指引。认识到禁令救济对SEP持有者与标准实施者之间的利益产生重大的影响，最高人民法院2016年制定的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》规定了法院责令停止实施推荐性国家、行业或者地方标准必要专利的适用要件。该适用要件本质上为SEP许可谈判当事人树立了行为规则。若SEP持有者、标准实施者在协商专利实施许可条件时，前者故意违反其在标准制定中承诺的FRAND许可义务，导致无法达成专利许可合同，且后者在协商中无明显过错的，则在侵权诉讼中SEP持有者请求停止标准实施行为的主张，法院一般不予支持。最高人民法院此项司法解释促使SEP持有者与标准实施者在许可条件磋商过程中均应履行负有的FRAND义务，善意磋商，从而有助于促成许可协议的达成。
SEP全球治理的中国未来工作重点
由于SEP全球治理规则的不清，加之SEP许可缺少合理、公正的FRAND框架，SEP全球治理的发展与完善仍需各国共同努力。经过多年的实践，中国在SEP全球治理中已取得一定的经验。基于SEP全球治理的现状及各国在此方面工作动向，中国未来工作重点应当关注如下三个问题。
（一）构建SEP许可谈判框架
政府部门发布的SEP许可谈判框架，虽不具有法律效力，但将对专利持有者与标准实施者产生引领作用，促使双方更为高效地达成许可协议，减少不必要的争议与诉讼。近来，日本已公开其认可的谈判框架，而欧盟与英国已启动相关程序，亦有可能构建相应框架。
2022年3月31日，日本经济产业省组织研究并发布《与标准必要专利许可相关的诚实谈判指南》。该指南旨在通过提高许可谈判的透明度和可预见性，营造适当交易环境。该指南设立一个包括日本专利在内的SEP许可谈判时权利人和标准实施者均应遵守的诚实谈判规则，明确许可谈判中的4个步骤，构建有利于全球SEP许可谈判的框架。
欧盟于2022年2月14日发布了《知识产权-标准必要专利的新框架》的立法提案程序并公开征集意见，指出“专利持有者承诺以公平、合理和无歧视性的条款和条件将他们的标准必要专利许可给标准使用者。然而，一些标准使用者发现，标准必要专利许可制度不透明、不可预测或效率不高。本次立法提案程序旨在建立一个公平、平衡的许可框架，并可将立法和非立法行动相结合”。英国知识产权局于2021年12月7日发布了《标准必要专利与创新的征求意见函》，希望了解SEP生态系统（参与者、商业关系、基础设施以及法律和监管环境）是否高效运行并为所有相关实体实现适当的权利平衡，帮助评估是否需要政府干预。
SEP许可关涉专利持有者与标准实施者之间的利益，双方应依据FRAND原则及商业惯例善意谈判。然而，此种谈判涉及复杂的技术问题及疑难的法律问题，故政府通过制定指南或提供服务的方式，将有助于促成许可协议的尽快达成。在2021年年底召开的一次国内学术研讨会上，与会的资深知识产权学者一致认为，为构建专利授权许可与实施的良性生态，国家知识产权部门、工业和信息化部门、市场监督管理部门等应该在专利权是否为标准技术所“必要”、SEP授权许可指南、专利许可费计算标准等方面提供相应的指导，引导行业健康发展。学者们建议的核心是政府有关部门研究并发布SEP授权许可指南，为许可相关方设立具有引导性的FRAND框架。专利是否为某技术标准必要性的判断、FRAND许可费率的确定也是FRAND框架中的重要组成。希望中国有关部门将一如既往地重视SEP工作，设计并发布符合中国法律、国际规则及商业惯例的FRAND框架。
（二）加强对涉平行诉讼的SEP许可纠纷案件的审理
SEP许可纠纷诉讼是当事人化解许可争议、确定许可条件的司法路径，加强对涉平行诉讼的SEP许可纠纷案件的审理对维护中国司法权威、平衡双方诉讼利益至关重要。最高人民法院在OPPO与夏普案已经明确了SEP全球许可纠纷中国法院的管辖权标准。目前，中国法院已经受理数起SEP全球许可纠纷案件。在有些案件中，作为被告的SEP持有者一方面在域外法院提起类似诉讼，另一方面利用中国民事诉讼的涉外送达、管辖权异议制度等有意拖延中国法院审理程序，导致中国法院审理程序滞后于域外平行诉讼。
中国司法机关可进一步加强对包括管辖权异议在内的SEP许可纠纷案件的裁决，探索涉外民事诉讼域外送达制度改革，引导当事人在诉讼中遵循诚信原则，积极参与涉平行诉讼的SEP许可纠纷案件的审理，提高案件审理效率。发挥司法审判定分止争的功能，通过司法程序确定SEP许可条件，使SEP持有者获得合理回报，标准技术得以广泛实施和应用，推动形成健康可持续的标准技术许可生态。
（三）强化对滥用标准必要专利的反垄断规制
SEP持有者在其专利许可相关市场具有支配地位是一种共识。SEP持有者实施搭售、过高定价等滥用专利权的行为，不仅损害了标准实施者的利益，而且排除、限制市场竞争，从而违反了反垄断法的规定，应受到相应规制。
国务院2021年12月14日印发的《“十四五”市场监管现代化规划》指出要提高竞争执法水平，包括“健全垄断和不正当竞争行为定期研判制度，增强监管及时性和针对性。完善反垄断和反不正当竞争执法法律分析制度，强化重大案件经济学分析，实现科学监管、精准监管。加强竞争监管与知识产权保护衔接协调，强化对滥用标准必要专利的反垄断规制”。强化对SEP滥用行为的反垄断规制，将促进SEP持有者善意、积极地履行FRAND义务，有助于促进许可协议的达成。
结论
中国已卓有成效地参与了SEP全球治理，无论在裁决许可费率、反垄断还是确定全球许可条件司法管辖权方面均作出符合中国法律、遵循国际规则和借鉴域外经验的裁判，并始终秉持依法审慎的理念和态度。中国法院始终依法裁决SEP许可条件案件及“禁诉令”式行为保全等相关程序性事项，从未将法律问题政治化。在未来SEP全球治理方面，中国应通过构建SEP许可谈判框架、加强对SEP许可纠纷案件的审理、强化对滥用SEP的反垄断规制，积极参与SEP全球治理的国际合作，为推动相关规则的发展与融合，继续贡献中国智慧与中国方案。
（《标准必要专利全球治理的中国探索（上）》详见于《法治日报》2022年5月18日9版）
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