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法学院
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□ 张广良 （中国人民大学法学院教授、中国人民大学国际知识产权研究中心研究员）
十余年前，欧盟委员会指出在快速变化和全球化的经济环境下，标准对国际贸易而言比任何时候都更为重要。随着5G技术应用于更多领域，5G加持下的巨大产业潜力进一步释放，技术标准、标准必要专利（SEP）及其许可的重大商业价值诠释了前述论断依然准确。无线通信领域SEP许可纠纷尤其是全球性争议不仅对专利持有者、标准实施者影响甚巨，而且关系到各国相关产业的创新环境和竞争秩序。由于当下尚不存在明确的SEP许可全球规则，SEP持有者与标准实施者谈判容易陷入僵局，甚至引发大规模的国际诉讼。目前，中国无线通信企业成为SEP国际诉讼的主要诉讼主体。如在诺基亚与OPPO的5GSEP许可纠纷中，诺基亚先后在德国、法国、西班牙、俄罗斯、印度、印尼、英国、中国、荷兰等国对OPPO发起数十起诉讼（包括预防性禁诉令、SEP和NON-SEP侵权、裁决全球费率等），而OPPO也在中国、德国等对诺基亚发起数起反制诉讼（包括SEP侵权、裁决全球费率等）。从整体上看，在SEP争议的全球博弈中，中国企业面临着不断增加的SEP高额许可费所带来的成本压力、巨大的诉讼压力以及域外诉讼所带来的禁售压力。
当前国际局势复杂多变，技术全球化、贸易一体化受到冲击。在此时代背景下，如何构建公平、合理、高效的SEP许可机制，充分发挥标准技术的核心价值，以技术促进全人类福祉，需要加强SEP全球治理。
SEP全球治理的重点，一方面在于构建SEP许可谈判的FRAND框架，另一方面在于通过公平司法诉讼等方式促成专利持有者与标准实施者顺利、及时地达成FRAND全球许可条件（含许可费率，下同），包括为达此目标而促使持有者与实施者诚信磋商，不实施“专利劫持”或“反向劫持”行为以及善意诉讼而不滥用“禁诉令”等诉讼制度。
在5G时代，中国不仅拥有华为、中兴、大唐、OPPO等位居前列的SEP专利权人以及小米、OPPO、vivo、荣耀等以手机产业为主的5G标准实施者，而且具有目前全球最大、发展最快的5G网络基础设施市场，故在SEP全球治理体系中的地位举足轻重，需要“直面挑战，躬身入局”，为SEP全球治理贡献中国智慧。
本文将探讨在SEP全球治理中中国所进行的探索，涵盖SEP全球治理的中国实践、中国理念以及中国未来工作重点等内容。
SEP全球治理的中国实践
“法律是一种不断完善的实践”，SEP全球治理亦然。结合SEP全球治理的重点，本文从SEP全球许可条件纠纷司法管辖、“禁诉令”性质行为保全以及对“专利劫持”与“反向劫持”的规制等维度，阐释SEP全球治理的中国实践。
（一）SEP全球许可条件纠纷的司法管辖
当SEP持有者与标准实施者无法达成许可协议，则在某一国家提起侵犯该国授予专利权或者许可纠纷之诉在国际上并无争议。2012年美国法院审理的苹果ｖ.摩托罗拉案，中国法院2013年审结的华为ｖ.交互数字公司（IDC）案莫不如此。目前存在争议的是若当事人之间未达成管辖合意，一国法院可否审理SEP全球许可条件纠纷以及如何合理确定管辖权。
英国最高法院于2020年8月26日审结的无线星球（UP）诉华为案引起了广泛关注。该案发生之际，华为64%的销售额源于中国或UP专利没有受到保护的国家，而英国市场仅占华为产品销售额的1%，英国专利在涉案专利组合中的比例较低。在与该争议不具有最密切联系的情形下，英国法院裁决了涉案SEP全球许可条件。尽管英国法院宣称其并非直接对全球费率进行裁判，而是将接受其判定的全球费率作为SEP禁令救济的替代方案，但这并不能改变英国法院实质上以弱连接裁判全球费率的事实。
在OPPO诉夏普SEP许可纠纷案中，中国最高人民法院于2021年8月19日对此案管辖权异议作出终审裁定，认定在双方具有达成全球许可的意愿且案件与中国具有更密切联系的情况下，中国法院适宜对SEP全球许可条件进行管辖和裁判。在此案中，最高人民法院基于以下两方面考量认为中国法院可以裁决全球许可条件纠纷：（1）当事人均有就涉案标准必要专利达成全球范围内许可条件的意愿，且对此进行过许可磋商。（2）标准必要专利许可纠纷与中国具有更密切的联系，包括当事人许可磋商所涉及的SEP大部分是中国专利；中国是涉案SEP实施者的主要实施地、主要营业地或主要营收来源地；中国是当事人专利许可磋商地；中国是专利许可请求方可供扣押或可供执行财产所在地，等等。
最高人民法院在此案中对全球费率管辖规则作出了卓有成效的探索，兼顾了公平与效率，此案裁决对促成当事人达成全球许可条件产生了积极的影响。2021年10月8日，OPPO与夏普达成SEP全球许可和解协议，双方撤回在全球的SEP诉讼。
（二）“禁诉令”性质行为保全
起源于英美的“禁诉令”在SEP诉讼中的适用日益频繁。英美法院对“禁诉令”的颁布标准日趋灵活。法德法律中并无“禁诉令”的规定，两国法院对他国法院发布的“禁诉令”一般不予认可，并依据本国保全或禁令制度予以反制。不过，近年来德国法院在SEP诉讼中对中国企业采取极为严格的限制措施，甚至在中国企业未对相关SEP持有者提起任何诉讼时便向其发布了预防性的“反禁诉令”，其正当性值得探讨。
中国多家企业在SEP国际诉讼中深受英美法院发布的“禁诉令”或法德法院采取的类似限制措施的影响。对于中国企业而言，规范对方当事人的诉讼行为、依法寻求中国法上的程序性救济是必然选择。
在华为与康文森确认不侵害专利权及SEP许可纠纷案中，经华为申请，最高人民法院于2020年8月28日作出“禁诉令”性质行为保全裁定，责令康文森不得在该院就所涉案件作出终审判决前，申请临时执行德国杜塞尔多夫地区法院于2020年8月27日作出的停止侵权的一审判决。最高人民法院在裁定中明确采取此类行为保全措施应当考虑如下5种因素，进行综合判断：（1）申请执行域外法院判决对中国诉讼的影响；（2）关于采取行为保全措施是否确属必要；（3）申请人和被申请人相关利益的合理权衡；（4）采取行为保全措施是否会损害公共利益；（5）国际礼让因素的考虑。
此案过后，先后有4家中国企业基于自身遭受SEP持有者的“专利劫持”行为，向中国法院申请了“禁执令”“禁诉令”或“禁新诉令”性质的行为保全措施，其中3家企业的申请得以支持，而一家企业的申请被法院驳回。从整体上看，中国法院在“禁诉令”性质行为保全实践上秉持了理性适度的原则。
（三）对“专利劫持”与“反向劫持”的规制
在SEP许可条件谈判过程中，SEP持有者与标准实施者均负有善意磋商的义务，不得实施“专利劫持”或者“反向劫持”行为，否则受损害的一方有权寻求救济。中国法院在此方面进行了积极的探索。
在华为与IDC许可纠纷中，华为以IDC滥用市场支配地位为由于2011年12月6日向深圳市中级人民法院提起诉讼。深圳市中级人民法院基于IDC与其他公司的相关许可费、交叉许可以及IDC相关诉讼情况，认定IDC存在过高定价和搭售两种滥用行为，故判令其停止侵权行为，赔偿华为经济损失。广东省高级人民法院维持深圳市中级人民法院作出的一审判决。SEP持有者被行政执法部门认定实施了滥用市场支配地位等垄断行为的，将要承担行政责任。例如，高通曾因过高定价、搭售等垄断行为，在2015年受到国家发展和改革委员会的处罚。
在进行许可交易时，无论是SEP持有者还是标准实施者，均应当秉承FRAND原则，保护创新，有序竞争。在SEP许可条件谈判过程中，若标准实施者涉嫌实施了“反向劫持”行为，则SEP持有者可寻求司法救济。在北京知识产权法院受理的高通诉魅族确认不垄断纠纷案中，虽然当事人达成了全球和解而撤诉，法院并未对案件实体问题进行审理，但此案表明了该院受理旨在规制SEP“反向劫持”案件的条件，一般应包括：（1）一揽子SEP许可协商陷入僵局；（2）SEP持有者受到了难以弥补的损害；（3）谈判陷入僵局系因SEP实施者具有过错；（4）无须以SEP侵权之诉作为前置程序。此种诉讼类型在世界范围内尚不多见，表明了北京知识产权法院平等保护SEP持有者与标准实施者，督促双方履行FRAND义务的司法立场。
SEP全球治理的中国理念
SEP全球治理的中国实践彰显其在此方面秉持的理念，即依法治理，去政治化；尊重FRAND原则，平衡保护当事人利益；制定相关规则，促进许可交易。
（一）依法治理，去政治化
当SEP持有者与标准实施者无法达成许可而发生纠纷时，争议本质属于商业争端，争议的解决需依法进行。发生在中国的SEP许可纠纷及相关争议，司法机关及行政执法部门均严格执行中国法律，平等维护当事人的权益，规范滥用专利权的垄断行为及“反向劫持”行为。实践表明，中国司法机关对相关产业发展、标准技术、专利权及其费率理解深入，能够对相关问题进行客观判断和裁决，而中国反垄断行政执法部门有能力判断企业是否利用SEP获得了垄断地位，并滥用了由此所形成的市场优势获取或者试图获取垄断利润。
SEP全球治理应去政治化。虽然中国企业与域外企业进行SEP许可磋商或诉讼过程中，屡遭域外法院发布的“禁诉令”“反禁诉令”等措施的不利影响，但中国政府从未就相关问题要求与某国、某国际机构在世界贸易组织进行磋商。就SEP诉讼中国法院采取的“禁诉令”性质行为保全，欧盟认为中国的行动不符合《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS），于2022年2月18要求在世贸组织进行磋商。这是欧盟在2021年7月首次就同样问题向WTO投诉中国后的第二次投诉。有专业人士对此进行了深刻分析，指出欧盟此举意图很明显，即老调重弹地指责中国司法不透明，希望通过施压促使中国放弃在许可费率上“权利争夺”，从而实现为欧盟企业谋利的目的。在SEP许可费用的确定方面，欧盟采取“企业起诉+政府施压+国际舆论指责”等多管齐下对中国施压。“禁诉令”作为英美法系创设的制度，此前被英美等国法院多次运用在SEP争议中，而德国采取类似措施的条件十分灵活，欧盟仅针对中国“禁诉令”性质行为保全措施质疑，显然以此为由压制中国在全球SEP治理体系中的话语权，是一种将商业纠纷政治化的表现。
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| 标准必要专利全球治理的中国探索（上）
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| （ 2022-05-18 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 张广良 （中国人民大学法学院教授、中国人民大学国际知识产权研究中心研究员）
十余年前，欧盟委员会指出在快速变化和全球化的经济环境下，标准对国际贸易而言比任何时候都更为重要。随着5G技术应用于更多领域，5G加持下的巨大产业潜力进一步释放，技术标准、标准必要专利（SEP）及其许可的重大商业价值诠释了前述论断依然准确。无线通信领域SEP许可纠纷尤其是全球性争议不仅对专利持有者、标准实施者影响甚巨，而且关系到各国相关产业的创新环境和竞争秩序。由于当下尚不存在明确的SEP许可全球规则，SEP持有者与标准实施者谈判容易陷入僵局，甚至引发大规模的国际诉讼。目前，中国无线通信企业成为SEP国际诉讼的主要诉讼主体。如在诺基亚与OPPO的5GSEP许可纠纷中，诺基亚先后在德国、法国、西班牙、俄罗斯、印度、印尼、英国、中国、荷兰等国对OPPO发起数十起诉讼（包括预防性禁诉令、SEP和NON-SEP侵权、裁决全球费率等），而OPPO也在中国、德国等对诺基亚发起数起反制诉讼（包括SEP侵权、裁决全球费率等）。从整体上看，在SEP争议的全球博弈中，中国企业面临着不断增加的SEP高额许可费所带来的成本压力、巨大的诉讼压力以及域外诉讼所带来的禁售压力。
当前国际局势复杂多变，技术全球化、贸易一体化受到冲击。在此时代背景下，如何构建公平、合理、高效的SEP许可机制，充分发挥标准技术的核心价值，以技术促进全人类福祉，需要加强SEP全球治理。
SEP全球治理的重点，一方面在于构建SEP许可谈判的FRAND框架，另一方面在于通过公平司法诉讼等方式促成专利持有者与标准实施者顺利、及时地达成FRAND全球许可条件（含许可费率，下同），包括为达此目标而促使持有者与实施者诚信磋商，不实施“专利劫持”或“反向劫持”行为以及善意诉讼而不滥用“禁诉令”等诉讼制度。
在5G时代，中国不仅拥有华为、中兴、大唐、OPPO等位居前列的SEP专利权人以及小米、OPPO、vivo、荣耀等以手机产业为主的5G标准实施者，而且具有目前全球最大、发展最快的5G网络基础设施市场，故在SEP全球治理体系中的地位举足轻重，需要“直面挑战，躬身入局”，为SEP全球治理贡献中国智慧。
本文将探讨在SEP全球治理中中国所进行的探索，涵盖SEP全球治理的中国实践、中国理念以及中国未来工作重点等内容。
SEP全球治理的中国实践
“法律是一种不断完善的实践”，SEP全球治理亦然。结合SEP全球治理的重点，本文从SEP全球许可条件纠纷司法管辖、“禁诉令”性质行为保全以及对“专利劫持”与“反向劫持”的规制等维度，阐释SEP全球治理的中国实践。
（一）SEP全球许可条件纠纷的司法管辖
当SEP持有者与标准实施者无法达成许可协议，则在某一国家提起侵犯该国授予专利权或者许可纠纷之诉在国际上并无争议。2012年美国法院审理的苹果ｖ.摩托罗拉案，中国法院2013年审结的华为ｖ.交互数字公司（IDC）案莫不如此。目前存在争议的是若当事人之间未达成管辖合意，一国法院可否审理SEP全球许可条件纠纷以及如何合理确定管辖权。
英国最高法院于2020年8月26日审结的无线星球（UP）诉华为案引起了广泛关注。该案发生之际，华为64%的销售额源于中国或UP专利没有受到保护的国家，而英国市场仅占华为产品销售额的1%，英国专利在涉案专利组合中的比例较低。在与该争议不具有最密切联系的情形下，英国法院裁决了涉案SEP全球许可条件。尽管英国法院宣称其并非直接对全球费率进行裁判，而是将接受其判定的全球费率作为SEP禁令救济的替代方案，但这并不能改变英国法院实质上以弱连接裁判全球费率的事实。
在OPPO诉夏普SEP许可纠纷案中，中国最高人民法院于2021年8月19日对此案管辖权异议作出终审裁定，认定在双方具有达成全球许可的意愿且案件与中国具有更密切联系的情况下，中国法院适宜对SEP全球许可条件进行管辖和裁判。在此案中，最高人民法院基于以下两方面考量认为中国法院可以裁决全球许可条件纠纷：（1）当事人均有就涉案标准必要专利达成全球范围内许可条件的意愿，且对此进行过许可磋商。（2）标准必要专利许可纠纷与中国具有更密切的联系，包括当事人许可磋商所涉及的SEP大部分是中国专利；中国是涉案SEP实施者的主要实施地、主要营业地或主要营收来源地；中国是当事人专利许可磋商地；中国是专利许可请求方可供扣押或可供执行财产所在地，等等。
最高人民法院在此案中对全球费率管辖规则作出了卓有成效的探索，兼顾了公平与效率，此案裁决对促成当事人达成全球许可条件产生了积极的影响。2021年10月8日，OPPO与夏普达成SEP全球许可和解协议，双方撤回在全球的SEP诉讼。
（二）“禁诉令”性质行为保全
起源于英美的“禁诉令”在SEP诉讼中的适用日益频繁。英美法院对“禁诉令”的颁布标准日趋灵活。法德法律中并无“禁诉令”的规定，两国法院对他国法院发布的“禁诉令”一般不予认可，并依据本国保全或禁令制度予以反制。不过，近年来德国法院在SEP诉讼中对中国企业采取极为严格的限制措施，甚至在中国企业未对相关SEP持有者提起任何诉讼时便向其发布了预防性的“反禁诉令”，其正当性值得探讨。
中国多家企业在SEP国际诉讼中深受英美法院发布的“禁诉令”或法德法院采取的类似限制措施的影响。对于中国企业而言，规范对方当事人的诉讼行为、依法寻求中国法上的程序性救济是必然选择。
在华为与康文森确认不侵害专利权及SEP许可纠纷案中，经华为申请，最高人民法院于2020年8月28日作出“禁诉令”性质行为保全裁定，责令康文森不得在该院就所涉案件作出终审判决前，申请临时执行德国杜塞尔多夫地区法院于2020年8月27日作出的停止侵权的一审判决。最高人民法院在裁定中明确采取此类行为保全措施应当考虑如下5种因素，进行综合判断：（1）申请执行域外法院判决对中国诉讼的影响；（2）关于采取行为保全措施是否确属必要；（3）申请人和被申请人相关利益的合理权衡；（4）采取行为保全措施是否会损害公共利益；（5）国际礼让因素的考虑。
此案过后，先后有4家中国企业基于自身遭受SEP持有者的“专利劫持”行为，向中国法院申请了“禁执令”“禁诉令”或“禁新诉令”性质的行为保全措施，其中3家企业的申请得以支持，而一家企业的申请被法院驳回。从整体上看，中国法院在“禁诉令”性质行为保全实践上秉持了理性适度的原则。
（三）对“专利劫持”与“反向劫持”的规制
在SEP许可条件谈判过程中，SEP持有者与标准实施者均负有善意磋商的义务，不得实施“专利劫持”或者“反向劫持”行为，否则受损害的一方有权寻求救济。中国法院在此方面进行了积极的探索。
在华为与IDC许可纠纷中，华为以IDC滥用市场支配地位为由于2011年12月6日向深圳市中级人民法院提起诉讼。深圳市中级人民法院基于IDC与其他公司的相关许可费、交叉许可以及IDC相关诉讼情况，认定IDC存在过高定价和搭售两种滥用行为，故判令其停止侵权行为，赔偿华为经济损失。广东省高级人民法院维持深圳市中级人民法院作出的一审判决。SEP持有者被行政执法部门认定实施了滥用市场支配地位等垄断行为的，将要承担行政责任。例如，高通曾因过高定价、搭售等垄断行为，在2015年受到国家发展和改革委员会的处罚。
在进行许可交易时，无论是SEP持有者还是标准实施者，均应当秉承FRAND原则，保护创新，有序竞争。在SEP许可条件谈判过程中，若标准实施者涉嫌实施了“反向劫持”行为，则SEP持有者可寻求司法救济。在北京知识产权法院受理的高通诉魅族确认不垄断纠纷案中，虽然当事人达成了全球和解而撤诉，法院并未对案件实体问题进行审理，但此案表明了该院受理旨在规制SEP“反向劫持”案件的条件，一般应包括：（1）一揽子SEP许可协商陷入僵局；（2）SEP持有者受到了难以弥补的损害；（3）谈判陷入僵局系因SEP实施者具有过错；（4）无须以SEP侵权之诉作为前置程序。此种诉讼类型在世界范围内尚不多见，表明了北京知识产权法院平等保护SEP持有者与标准实施者，督促双方履行FRAND义务的司法立场。
SEP全球治理的中国理念
SEP全球治理的中国实践彰显其在此方面秉持的理念，即依法治理，去政治化；尊重FRAND原则，平衡保护当事人利益；制定相关规则，促进许可交易。
（一）依法治理，去政治化
当SEP持有者与标准实施者无法达成许可而发生纠纷时，争议本质属于商业争端，争议的解决需依法进行。发生在中国的SEP许可纠纷及相关争议，司法机关及行政执法部门均严格执行中国法律，平等维护当事人的权益，规范滥用专利权的垄断行为及“反向劫持”行为。实践表明，中国司法机关对相关产业发展、标准技术、专利权及其费率理解深入，能够对相关问题进行客观判断和裁决，而中国反垄断行政执法部门有能力判断企业是否利用SEP获得了垄断地位，并滥用了由此所形成的市场优势获取或者试图获取垄断利润。
SEP全球治理应去政治化。虽然中国企业与域外企业进行SEP许可磋商或诉讼过程中，屡遭域外法院发布的“禁诉令”“反禁诉令”等措施的不利影响，但中国政府从未就相关问题要求与某国、某国际机构在世界贸易组织进行磋商。就SEP诉讼中国法院采取的“禁诉令”性质行为保全，欧盟认为中国的行动不符合《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS），于2022年2月18要求在世贸组织进行磋商。这是欧盟在2021年7月首次就同样问题向WTO投诉中国后的第二次投诉。有专业人士对此进行了深刻分析，指出欧盟此举意图很明显，即老调重弹地指责中国司法不透明，希望通过施压促使中国放弃在许可费率上“权利争夺”，从而实现为欧盟企业谋利的目的。在SEP许可费用的确定方面，欧盟采取“企业起诉+政府施压+国际舆论指责”等多管齐下对中国施压。“禁诉令”作为英美法系创设的制度，此前被英美等国法院多次运用在SEP争议中，而德国采取类似措施的条件十分灵活，欧盟仅针对中国“禁诉令”性质行为保全措施质疑，显然以此为由压制中国在全球SEP治理体系中的话语权，是一种将商业纠纷政治化的表现。
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