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法学院
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□ 郝铁川
花木兰女扮男装、替父从军的故事发生在中国古代北魏时期，花木兰是商丘人，从小跟着父亲读书写字，平日料理家务。她还喜欢骑马射箭，练得一身好武艺。有一天，衙门里的差役送来了征兵的通知，要征木兰的父亲去当兵。但父亲年纪老迈，无法参军，木兰没有哥哥，弟弟又太小，她不忍心让年老的父亲去受苦，于是决定女扮男装，代父从军。木兰父母虽不舍得女儿出征，但又无他法，只好同意她去了。木兰随着队伍，到了北方边境。她担心自己女扮男装的秘密被人发现，故此处处加倍小心。白天行军，木兰紧紧地跟上队伍，从不敢掉队。夜晚宿营，她从来不敢脱衣服。作战的时候，她凭着一身好武艺，总是冲杀在前。从军十二年，木兰屡建奇功，同伴对她十分敬佩，赞扬她是个勇敢的好男儿。战争结束了，皇帝召见有功的将士，论功行赏。但木兰既不想做官，也不想要财物，她只希望得到一匹快马，好立刻回家。皇帝欣然答应，并派使者护送木兰回去。木兰的父母听说木兰回来，非常欢喜，立刻赶到城外去迎接。弟弟在家里也杀猪宰羊，以慰劳为国立功的姐姐。木兰回家后，脱下战袍，换上女装，梳好头发，出来向护送她回家的同伴道谢。同伴见木兰原是女儿身，都万分惊奇，没想到共同战斗十二年的战友竟是一位漂亮的女子。
花木兰替父从军，后人一直从道德角度给予充分肯定和高度评价。一是体现了保卫国家、英勇杀敌的爱国精神，二是体现了替父分忧的孝道精神，是古代难得的忠孝两全的模范。人们多对花木兰冒名顶替、替父从军的行为予以肯定，也多是从道德角度出发的。
但评价历史故事、历史人物，从来就存在多种角度，道德是重要、但却不是唯一的标准。从法律角度来看，花木兰替父从军，是一种善意违法行为。
第一，花木兰女扮男装、替父从军是不符合当时法律规定的，花木兰一家对此是心知肚明的，否则，也用不着女扮男装、弄虚作假了。
学术界的主流意见是，花木兰冒名顶替、替父从军的故事发生在古代北魏。北魏史料留存很少，有书籍里谈到魏收在北齐时期修《魏书》后，“尽毁”北魏史书。而在隋唐史料里也没有找到征人冒名相代一罪的源流追溯，所以目前笔者没有查到北魏时期有关征人冒名顶替的资料。程树德《九朝律考》和沈家本《历代刑法考》谈到征人冒名顶替问题时，最早可参考的资料都是从《唐律》开始。《唐律》承前启后，是古代最具代表性的法典，因此，我们可以参考这部法典来分析花木兰冒名顶替、替父从军的行为。
《唐律》第228条规定，凡征人有冒名顶替的，处两年徒刑；属同一家庭内的人或亲属顶替的，比非一家人顶替的减二等处罚。如果在里正所辖内有一人相顶替的，里正处笞打五十，多一人加一等；县内有一个冒名顶替的，县典笞打三十，每二人加一等；州依所管县分的多少，按平均数处罚。都最高处两年徒刑。各级佐职以上的官员按责任大小依次逐级处罚。主管官吏知情的，同冒名顶替的一样处罚。如果在军队中相互冒名顶替的，队正的处罚同里正一样。
《唐律疏议》的解释是：出征的名字已确定，不可以借用别人姓名。奖赏与惩罚必须有所归属，怎么可以冒名顶替？如果有违反此条的，首犯处以徒刑两年，从犯减轻一等。同居亲属中冒名顶替的，减罪二等，称为“同居亲属”的，是指亲属和本犯同住在一起共有家财的。倘若顶替他人出征在战场上建立了功勋，冒名顶替的和被冒名顶替的都不应该得到奖叙。里正所属的部下如有冒名顶替的士兵，里正没有发觉，被冒代一人，对里正笞五十小板，多一人加罪一等，满九人处以徒刑两年。倘若一县之内被冒代了一人，对主典处笞三十小板，每冒代二人加罪一等，满十五人处以杖刑一百大板，直到二十一人处以徒刑两年。县尉为第二等从犯，县丞为第三等从犯，县令及主簿、录事为第四等从犯。管辖两个县的州、属县有两人冒名顶替，州里的主典处笞三十小板，每冒代四人加罪一等，管三个县的州、属县有三人冒名顶替，州里的主典处笞三十小板，每冒代六人加罪一等。凡是知道有冒名顶替情况的官员，都和冒名的人同样治罪。
因此，花木兰冒名顶替、替父从军的行为是不符合法律规定的，对此我们必须实事求是地予以认定。
第二，花木兰女扮男装、替父从军是一种善意违法行为。笔者认为，违法有恶意违法和善意违法两种。对国家、社会、个人造成一定损失的，并且是故意的，就是恶意违法，必须处罚；善意违法，是指那些不但没有对国家、社会和个人带来损害，反而客观上还带来了进步，但却和现在的某些法规有冲突的行为，对此可以减轻处罚或免予处罚。
据此，笔者认为花木兰冒名顶替、替父从军的行为是一种善意违法。其善意表现在：一是花木兰女扮男装、替父从军的动机是好的，父亲身体不好、弟弟年龄尚小，因而才促使她采取这一假冒行为；二是花木兰在战场上表现不错，立有战功。但善意违法毕竟形式上不合乎法律，应该修改法律，不要让不符合条件的人去服兵役，以免造成逼迫他人采取虚假方式去服兵役的情况发生。
我们评价一个历史故事、历史人物，既要坚持道德标准，也要坚持法律评价；既要看到它的精华，也要看到它的糟粕（历史局限）。我们要引导青少年树立辩证理性思维，一分为二地看问题，对古代历史人物既不随意贬低，也不无限拔高。说到底，我们评价一个历史故事、历史人物，要着眼于历史的前进方向，着眼于构建公正合理的社会。
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| 花木兰女扮男装、替父从军的法律评价
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| （ 2021-12-08 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 郝铁川
花木兰女扮男装、替父从军的故事发生在中国古代北魏时期，花木兰是商丘人，从小跟着父亲读书写字，平日料理家务。她还喜欢骑马射箭，练得一身好武艺。有一天，衙门里的差役送来了征兵的通知，要征木兰的父亲去当兵。但父亲年纪老迈，无法参军，木兰没有哥哥，弟弟又太小，她不忍心让年老的父亲去受苦，于是决定女扮男装，代父从军。木兰父母虽不舍得女儿出征，但又无他法，只好同意她去了。木兰随着队伍，到了北方边境。她担心自己女扮男装的秘密被人发现，故此处处加倍小心。白天行军，木兰紧紧地跟上队伍，从不敢掉队。夜晚宿营，她从来不敢脱衣服。作战的时候，她凭着一身好武艺，总是冲杀在前。从军十二年，木兰屡建奇功，同伴对她十分敬佩，赞扬她是个勇敢的好男儿。战争结束了，皇帝召见有功的将士，论功行赏。但木兰既不想做官，也不想要财物，她只希望得到一匹快马，好立刻回家。皇帝欣然答应，并派使者护送木兰回去。木兰的父母听说木兰回来，非常欢喜，立刻赶到城外去迎接。弟弟在家里也杀猪宰羊，以慰劳为国立功的姐姐。木兰回家后，脱下战袍，换上女装，梳好头发，出来向护送她回家的同伴道谢。同伴见木兰原是女儿身，都万分惊奇，没想到共同战斗十二年的战友竟是一位漂亮的女子。
花木兰替父从军，后人一直从道德角度给予充分肯定和高度评价。一是体现了保卫国家、英勇杀敌的爱国精神，二是体现了替父分忧的孝道精神，是古代难得的忠孝两全的模范。人们多对花木兰冒名顶替、替父从军的行为予以肯定，也多是从道德角度出发的。
但评价历史故事、历史人物，从来就存在多种角度，道德是重要、但却不是唯一的标准。从法律角度来看，花木兰替父从军，是一种善意违法行为。
第一，花木兰女扮男装、替父从军是不符合当时法律规定的，花木兰一家对此是心知肚明的，否则，也用不着女扮男装、弄虚作假了。
学术界的主流意见是，花木兰冒名顶替、替父从军的故事发生在古代北魏。北魏史料留存很少，有书籍里谈到魏收在北齐时期修《魏书》后，“尽毁”北魏史书。而在隋唐史料里也没有找到征人冒名相代一罪的源流追溯，所以目前笔者没有查到北魏时期有关征人冒名顶替的资料。程树德《九朝律考》和沈家本《历代刑法考》谈到征人冒名顶替问题时，最早可参考的资料都是从《唐律》开始。《唐律》承前启后，是古代最具代表性的法典，因此，我们可以参考这部法典来分析花木兰冒名顶替、替父从军的行为。
《唐律》第228条规定，凡征人有冒名顶替的，处两年徒刑；属同一家庭内的人或亲属顶替的，比非一家人顶替的减二等处罚。如果在里正所辖内有一人相顶替的，里正处笞打五十，多一人加一等；县内有一个冒名顶替的，县典笞打三十，每二人加一等；州依所管县分的多少，按平均数处罚。都最高处两年徒刑。各级佐职以上的官员按责任大小依次逐级处罚。主管官吏知情的，同冒名顶替的一样处罚。如果在军队中相互冒名顶替的，队正的处罚同里正一样。
《唐律疏议》的解释是：出征的名字已确定，不可以借用别人姓名。奖赏与惩罚必须有所归属，怎么可以冒名顶替？如果有违反此条的，首犯处以徒刑两年，从犯减轻一等。同居亲属中冒名顶替的，减罪二等，称为“同居亲属”的，是指亲属和本犯同住在一起共有家财的。倘若顶替他人出征在战场上建立了功勋，冒名顶替的和被冒名顶替的都不应该得到奖叙。里正所属的部下如有冒名顶替的士兵，里正没有发觉，被冒代一人，对里正笞五十小板，多一人加罪一等，满九人处以徒刑两年。倘若一县之内被冒代了一人，对主典处笞三十小板，每冒代二人加罪一等，满十五人处以杖刑一百大板，直到二十一人处以徒刑两年。县尉为第二等从犯，县丞为第三等从犯，县令及主簿、录事为第四等从犯。管辖两个县的州、属县有两人冒名顶替，州里的主典处笞三十小板，每冒代四人加罪一等，管三个县的州、属县有三人冒名顶替，州里的主典处笞三十小板，每冒代六人加罪一等。凡是知道有冒名顶替情况的官员，都和冒名的人同样治罪。
因此，花木兰冒名顶替、替父从军的行为是不符合法律规定的，对此我们必须实事求是地予以认定。
第二，花木兰女扮男装、替父从军是一种善意违法行为。笔者认为，违法有恶意违法和善意违法两种。对国家、社会、个人造成一定损失的，并且是故意的，就是恶意违法，必须处罚；善意违法，是指那些不但没有对国家、社会和个人带来损害，反而客观上还带来了进步，但却和现在的某些法规有冲突的行为，对此可以减轻处罚或免予处罚。
据此，笔者认为花木兰冒名顶替、替父从军的行为是一种善意违法。其善意表现在：一是花木兰女扮男装、替父从军的动机是好的，父亲身体不好、弟弟年龄尚小，因而才促使她采取这一假冒行为；二是花木兰在战场上表现不错，立有战功。但善意违法毕竟形式上不合乎法律，应该修改法律，不要让不符合条件的人去服兵役，以免造成逼迫他人采取虚假方式去服兵役的情况发生。
我们评价一个历史故事、历史人物，既要坚持道德标准，也要坚持法律评价；既要看到它的精华，也要看到它的糟粕（历史局限）。我们要引导青少年树立辩证理性思维，一分为二地看问题，对古代历史人物既不随意贬低，也不无限拔高。说到底，我们评价一个历史故事、历史人物，要着眼于历史的前进方向，着眼于构建公正合理的社会。
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