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法学院
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□ 胡超
犯罪化是指立法机关将某种行为规定为犯罪。97刑法修订前的一段时期，刑法学界曾对犯罪化问题有所关注，讨论焦点在于我国应实行犯罪化还是非犯罪化。97刑法颁布实施后，这一争论归于沉寂，刑法学研究开始转向解释论。然而，随着近年来立法机关不断通过制定刑法修正案的方式将各种行为规定为犯罪，犯罪化问题再次成为刑法学研究的热点。最初还有学者主张应停止犯罪化立法，但如今刑法学界已形成基本共识，即未来仍将长期处于犯罪化进程之中。在这种背景之下，犯罪化的界限便成为一个必须解决的问题。
法益理论及其宪法化
刑法学界对于犯罪化界限的研究，主要围绕法益理论开展。法益理论认为，刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是法益侵害。法益具有四种机能：刑事政策机能、违法性评价机能、解释论机能和分类机能，其中法益的刑事政策机能即指导、批判刑事立法的机能。根据法益理论，立法机关不能将没有侵害法益的行为规定为犯罪。
然而，批判立法之法益概念长期面临内涵模糊与规范效力缺失的问题。正如学者所言，法益的不明确会使法益理论在行为犯罪化与否的判定方面，无法提出任何具有实操性的标准和方案，从而使得其刑事政策机能根本不可能发挥。规范效力的缺失则意味着，是否根据法益理论将犯罪严格限定在造成法益侵害的行为的范围之内，全凭立法者的自觉。
为了解决以上两种缺陷，法益论者多将法益概念与宪法联结。一方面，通过与宪法中的基本权利关联，法益概念获得了相对明确的内涵；另一方面，由于在现代立宪国家，成文宪法具有最高法律效力，约束包括立法权在内的所有宪定权力，宪法化的法益理论也将因此获得对立法者的规范约束力。
宪法教义学下犯罪化的正当依据及界限
不过，现代法益理论在主动与宪法关联这一点上，无疑是正确的。在一个现代民主立宪国家，对刑事立法的限制只能基于宪法。正如学者所言，在现代成文宪法下，立法者同样是规范的遵守者。犯罪化的正当依据及其界限，均应从宪法中找寻。
我国宪法第二十八条是关于犯罪化的直接规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”这一整句由四个分句组成，其中第二、三分句是关于犯罪的规定，第四分句是关于刑罚的规定，分别对应刑法的两大组成部分，而第一分句则明确指出刑法的任务与目的是维护社会秩序。这意味着，根据宪法第二十八条，犯罪化的正当依据是对社会秩序的维护。无独有偶，德国联邦宪法法院在“第二次堕胎判决”中也曾指出，“如果某一行为除了须被禁止，还会对社会公共秩序产生特别的危害，即属于公共生活无法容忍的亟须阻止的行为，那么刑法属于最后的保护手段”。可见，在德国联邦宪法法院看来，对社会公共秩序的危害才是犯罪区别于其他违法行为的本质特征。
当然，宪法第二十八条中的“社会秩序”并不仅指公共秩序的安宁，因为这种理解将使“社会秩序”仅对应第三分句中的“危害社会治安”一种犯罪。这里的社会秩序显然是一个更具一般性的概念，指向所有的社会交往。而且此处的社会秩序不是一个价值中立的描述性概念。事实上，只要存在人的集合，便必然会形成一定的秩序，但国家用刑法所保护的显然不是这样一种自然形成的社会秩序。此处的社会秩序是一个规范性概念，是共同体关于共同生活之基础的价值共识，是一种价值秩序。正如德国联邦宪法法院所言，从产生至今，刑法的任务始终是保护共同体生活的根本价值基础。在现代立宪国家，这种基本价值共识体现于一国宪法之中，因此刑法所保护的其实是宪法所确立的价值秩序，这就构成了立法机关犯罪化的正当性基础。
基本权利无疑是宪法所确立的最重要的价值。根据基本权利双重性质理论，基本权利既是主观权利，又是客观价值秩序。但是，只有从后者才能推导出国家介入私人关系的正当性。例如，甲杀害乙，最初只是甲乙之间的私人关系，甲所侵犯的乙的生命权在这种私人关系中并不具有主观权利意义上的基本权利的性质，国家此时并非权利义务关系中的当事方，尚无出场机会。只有将基本权利作为一种直接约束国家公权力的客观价值秩序，国家才具有介入这种私人关系的正当性。当然，除了基本权利之外，宪法还通过国家目标、国家任务的方式宣示了共同体的诸多其他价值决定，如文物保护、环境保护等。这就意味着，对于文物与环境犯罪，不必再像现代法益论者那样，将其正当性建立在个人法益保护的基础之上。
尽管现代法益理论意图与基本权利建立关联，但其对犯罪化正当依据与犯罪化界限问题的不加区分，使得法益与具有双重性质的基本权利之间的关联十分混乱。根据上述分析，对包括基本权利在内的宪法所确立的价值秩序的维护，是立法机关进行犯罪化的正当性基础。至于犯罪化的界限，则体现在国家对于作为主观权利的基本权利的不侵犯之中。
具体而言，犯罪化作为国家公权力行为，其对公民基本权利的限制必须遵循法律保留、法律明确性与比例原则等基本要求，其中比例原则作为对规范内容的实质控制，对约束犯罪化具有重要意义。不过，鉴于刑法规范的特殊性以及我国独特的合宪性审查制度，比例原则如何作用于犯罪化的限制，还需细致的分析乃至改造。首先，刑法规范由行为规范与制裁规范构成，二者均可构成对公民基本权利的限制，因此应对二者分别作比例原则的检验。其次，如果承认不同手段之效果的可对比性，那么刑罚的严厉性使得其他手段很难达到与其相同的效果，因此若要避免比例原则中的必要性子原则虚置，就必须对该子原则进行一定的调整。最后，比例原则在德国主要是一项“事后”“司法”性审查原则，而我国的合宪性审查制度尚不明朗，但对刑法规范的审查不会是“司法”性的，且可能主要是“事前”性的。对比例原则的适用而言，这种事前立法性的审查制度反而可能成为一种优势，因为事后司法性的比例原则审查需十分谨慎，时刻思量审查的正当性，以免侵入立法机关的裁量空间，但事前立法性的审查则无此顾虑，可更为积极、开放地对法律草案进行比例原则的检验。总之，对犯罪化的限制离不开宪法教义学的支援，而立法在我国宪法实施中的核心地位决定了这种宪法教义学应是立法视角的。
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| 犯罪化的宪法界限
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| （ 2021-12-01 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 胡超
犯罪化是指立法机关将某种行为规定为犯罪。97刑法修订前的一段时期，刑法学界曾对犯罪化问题有所关注，讨论焦点在于我国应实行犯罪化还是非犯罪化。97刑法颁布实施后，这一争论归于沉寂，刑法学研究开始转向解释论。然而，随着近年来立法机关不断通过制定刑法修正案的方式将各种行为规定为犯罪，犯罪化问题再次成为刑法学研究的热点。最初还有学者主张应停止犯罪化立法，但如今刑法学界已形成基本共识，即未来仍将长期处于犯罪化进程之中。在这种背景之下，犯罪化的界限便成为一个必须解决的问题。
法益理论及其宪法化
刑法学界对于犯罪化界限的研究，主要围绕法益理论开展。法益理论认为，刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是法益侵害。法益具有四种机能：刑事政策机能、违法性评价机能、解释论机能和分类机能，其中法益的刑事政策机能即指导、批判刑事立法的机能。根据法益理论，立法机关不能将没有侵害法益的行为规定为犯罪。
然而，批判立法之法益概念长期面临内涵模糊与规范效力缺失的问题。正如学者所言，法益的不明确会使法益理论在行为犯罪化与否的判定方面，无法提出任何具有实操性的标准和方案，从而使得其刑事政策机能根本不可能发挥。规范效力的缺失则意味着，是否根据法益理论将犯罪严格限定在造成法益侵害的行为的范围之内，全凭立法者的自觉。
为了解决以上两种缺陷，法益论者多将法益概念与宪法联结。一方面，通过与宪法中的基本权利关联，法益概念获得了相对明确的内涵；另一方面，由于在现代立宪国家，成文宪法具有最高法律效力，约束包括立法权在内的所有宪定权力，宪法化的法益理论也将因此获得对立法者的规范约束力。
宪法教义学下犯罪化的正当依据及界限
不过，现代法益理论在主动与宪法关联这一点上，无疑是正确的。在一个现代民主立宪国家，对刑事立法的限制只能基于宪法。正如学者所言，在现代成文宪法下，立法者同样是规范的遵守者。犯罪化的正当依据及其界限，均应从宪法中找寻。
我国宪法第二十八条是关于犯罪化的直接规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”这一整句由四个分句组成，其中第二、三分句是关于犯罪的规定，第四分句是关于刑罚的规定，分别对应刑法的两大组成部分，而第一分句则明确指出刑法的任务与目的是维护社会秩序。这意味着，根据宪法第二十八条，犯罪化的正当依据是对社会秩序的维护。无独有偶，德国联邦宪法法院在“第二次堕胎判决”中也曾指出，“如果某一行为除了须被禁止，还会对社会公共秩序产生特别的危害，即属于公共生活无法容忍的亟须阻止的行为，那么刑法属于最后的保护手段”。可见，在德国联邦宪法法院看来，对社会公共秩序的危害才是犯罪区别于其他违法行为的本质特征。
当然，宪法第二十八条中的“社会秩序”并不仅指公共秩序的安宁，因为这种理解将使“社会秩序”仅对应第三分句中的“危害社会治安”一种犯罪。这里的社会秩序显然是一个更具一般性的概念，指向所有的社会交往。而且此处的社会秩序不是一个价值中立的描述性概念。事实上，只要存在人的集合，便必然会形成一定的秩序，但国家用刑法所保护的显然不是这样一种自然形成的社会秩序。此处的社会秩序是一个规范性概念，是共同体关于共同生活之基础的价值共识，是一种价值秩序。正如德国联邦宪法法院所言，从产生至今，刑法的任务始终是保护共同体生活的根本价值基础。在现代立宪国家，这种基本价值共识体现于一国宪法之中，因此刑法所保护的其实是宪法所确立的价值秩序，这就构成了立法机关犯罪化的正当性基础。
基本权利无疑是宪法所确立的最重要的价值。根据基本权利双重性质理论，基本权利既是主观权利，又是客观价值秩序。但是，只有从后者才能推导出国家介入私人关系的正当性。例如，甲杀害乙，最初只是甲乙之间的私人关系，甲所侵犯的乙的生命权在这种私人关系中并不具有主观权利意义上的基本权利的性质，国家此时并非权利义务关系中的当事方，尚无出场机会。只有将基本权利作为一种直接约束国家公权力的客观价值秩序，国家才具有介入这种私人关系的正当性。当然，除了基本权利之外，宪法还通过国家目标、国家任务的方式宣示了共同体的诸多其他价值决定，如文物保护、环境保护等。这就意味着，对于文物与环境犯罪，不必再像现代法益论者那样，将其正当性建立在个人法益保护的基础之上。
尽管现代法益理论意图与基本权利建立关联，但其对犯罪化正当依据与犯罪化界限问题的不加区分，使得法益与具有双重性质的基本权利之间的关联十分混乱。根据上述分析，对包括基本权利在内的宪法所确立的价值秩序的维护，是立法机关进行犯罪化的正当性基础。至于犯罪化的界限，则体现在国家对于作为主观权利的基本权利的不侵犯之中。
具体而言，犯罪化作为国家公权力行为，其对公民基本权利的限制必须遵循法律保留、法律明确性与比例原则等基本要求，其中比例原则作为对规范内容的实质控制，对约束犯罪化具有重要意义。不过，鉴于刑法规范的特殊性以及我国独特的合宪性审查制度，比例原则如何作用于犯罪化的限制，还需细致的分析乃至改造。首先，刑法规范由行为规范与制裁规范构成，二者均可构成对公民基本权利的限制，因此应对二者分别作比例原则的检验。其次，如果承认不同手段之效果的可对比性，那么刑罚的严厉性使得其他手段很难达到与其相同的效果，因此若要避免比例原则中的必要性子原则虚置，就必须对该子原则进行一定的调整。最后，比例原则在德国主要是一项“事后”“司法”性审查原则，而我国的合宪性审查制度尚不明朗，但对刑法规范的审查不会是“司法”性的，且可能主要是“事前”性的。对比例原则的适用而言，这种事前立法性的审查制度反而可能成为一种优势，因为事后司法性的比例原则审查需十分谨慎，时刻思量审查的正当性，以免侵入立法机关的裁量空间，但事前立法性的审查则无此顾虑，可更为积极、开放地对法律草案进行比例原则的检验。总之，对犯罪化的限制离不开宪法教义学的支援，而立法在我国宪法实施中的核心地位决定了这种宪法教义学应是立法视角的。
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