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法学院
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□ 杨一凡
重述中国法律制度史，必涉及重新审视法律思想史的问题，只有把两者结合研究，才能对整个法律史学作出全面、系统地重述。然而，结合丰富的法律思想资料重新审视中国法律思想史就会发现，法律思想研究还存在“五重五轻”的缺陷，即重儒家法律思想轻诸子各家的法律思想，重少数思想家的法律思想轻主持或参与重大立法、司法活动的官僚的法律思想，重刑法思想轻多领域法律思想的全面挖掘，研读资料重少数文集轻基本法律文献，重代表性人物法律思想的介绍轻结合法律实践阐发法律思想。这难以实现全面、正确地阐述中国法律思想发展史的学术目标。为此，本文建议从以下四个方面作重述法律思想史的研究。
一、突破“糖葫芦”复述模式，撰写发展变化的刑法思想史
以往研究中国法律思想史的著述，多限于刑法思想研究，这让人误以为中国古代法律思想发展史就是刑法思想史。就研究深度而论，先秦时期法律思想探讨相对较好，而西汉以后大多是套用先秦儒家、法家的观点“照葫芦画瓢”，这种研究方法被喻为“糖葫芦”式复述。阅读这些以复述方式形成的成果，让人误以为西汉以后刑法思想没有多大发展。这不符合历史实际。
（一）论述西汉以后的刑法思想，应重发展，重特色
从魏晋到明清，刑事法律制度的发展、完善历时1600余年之久。在此期间，刑名、罪名多有新创，立法内容日益健全，司法制度逐步发展，律典的法律地位和刑事法律体系也有变化，各代都曾结合国情实际，在刑事法制建设方面有所变革，与此相适应，刑法思想也多有变化和发展，呈现出时代特色。
（二）结合律典地位和法律体系的变化，阐发重大法律思想
魏晋至宋代，“律典”“令典”两典并重，同为国家“大法”，分别构成以典为纲，以其他法律形式为目的律令法律体系。元代弃律用格、例。明代变革传统的律令法律体系，建立以典为纲，以例和其他法律为目的法律体系。这些重要的变化都是在统治者立法思想指导下进行的，其中以“大经大法”思想、“律例关系”思想和“大法”“常法”“权变之法”关系思想影响最大。
二、突破“以刑为主”论的局限，开辟法律思想研究的新领域
传统的“以刑为主”说，误导人们仅从刑法角度阐述法律思想和法律制度发展史，曾长期成为开拓法史研究的巨大认识障碍。现今，“以刑为主”说虽然在理论上被抛弃，但在其影响下形成的惯性思维仍未彻底清除，致使刑法思想以外的法律思想大多没有深入研究或未涉及。拓宽研究领域，是深化传统法律思想研究的重大课题。
（一）古代法律思想多元、丰富，领域宽广
在中国古代法律体系中，各种法律形式并存，吏政、食货、礼制、军政、刑事、民事等各种法律并存，中央立法与地方立法并存，共同组成完整的法律体系。与法律实践相辅相成，多元法律思想各具特色，既有历代都关注、具有普遍指导意义的学说，也有与各类法律相关的法律思想。
（二）开拓法律思想研究新领域，食货法律思想研究是最佳突破口
“食货”一词，是古代经济、财政、金融的统称。笔者之所以提出开拓法律思想史研究新领域以“食货法律思想”为突破口，是基于以下三点考虑：一是食货法律与国计民生休戚相关。食货立法无论是立法总数还是在社会生活中的重要性，都远远超过刑法；二是较之刑事法律，食货法律受“三纲五常”“礼治”思想的影响相对较小，食货法律思想和管理经验中可借鉴的优秀成分也相对丰硕；三是可供研究的古代食货法律资料极其丰富。
三、突破“法律儒家化”论束缚，全面挖掘各家法律思想
中国法律思想史研究长期停滞不前，与“法律儒家化”论的影响相关。这引导人们忽视法律思想、法律制度发展演变的实际，仅从儒家理论中挖掘法律思想，把不断深化的法律思想史，演绎为“糖葫芦”式的复述儒家思想史。如不从“法律儒家化”论的束缚下解放出来，法律思想研究很难前进。
（一）西汉以后的正统法律思想是各家思想融合的结晶，“法律儒家化”论难以自圆
长期以来，一些著述认为，自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，历代师承孔孟道统治国，法律便“儒家化”了。全面阅读古代法律，可发现“法律儒家化”论存在三大缺陷：其一，西汉以后各代统治者奉行的正统法律思想，是在吸收、融合先秦诸子各家思想基础上形成的；其二，西汉以后的许多法律思想，属于后人新创，与先秦儒家思想没有密切的传承关系；其三，中国“法律儒家化”论与古人论述不相吻合。
（二）再识先秦法家，加强先秦诸子各家法律思想比较研究
评价先秦法家思想要强调：先秦法家的“法”不只是表述行为规则，还用以表述他们主张的统治策略；要紧密结合春秋战国时期法制变革及以后近两千年帝制时代法制建设的实际，正确地评价法家人物的学术观点及其在历史上的积极、消极作用。先秦诸家法律思想形成过程中都曾吸收了其他各家的思想，正由于儒、法两家有其会通之处，后经荀子、董仲舒等重新整合，吸收儒、法两家及其他各家法律思想，才形成了正统法律思想。
四、尊重历史，实事求是地进行理论创新
创新法律史学，是当代法史学者的历史责任。要实现这个学术目标，必须正确阐述古代法制和法律思想发展演变的规律，科学地总结古代法制建设的历史经验和教训，提炼和归纳传统法文化的精华，在颠覆和修正旧说的基础上创建经得起历史检验的学科理论。
在以往的法史研究中，出现不少论断的失误。这些认识上的误区，严重妨碍着法史研究的继续开拓。显然，修正误判的旧说，创立新说，是重述法史、创新法史理论首先应解决的重大问题。在法史理论创新过程中，决不可把法律制度与法律思想割裂研究。颠覆旧说、创立新说本身就是理论创新，它既是法律制度史研究，也是法律思想史研究共同承担的任务。
研究中国法律思想史，必须摒弃实用主义和形而上学的研究方法，坚持批判、吸收的态度，准确区分其“精华”与“糟粕”。论述历史上各种学派和不同历史时期的法律思想，对其形成的背景、内容及产生的积极或消极作用，都应当恰如其分地分析评判。这才能正确总结古代法制建设的经验和挖掘古人法律思想的精华。
（原文刊载于《华东政法大学学报》）
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| 重述中国法律思想史
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| （ 2021-08-04 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 杨一凡
重述中国法律制度史，必涉及重新审视法律思想史的问题，只有把两者结合研究，才能对整个法律史学作出全面、系统地重述。然而，结合丰富的法律思想资料重新审视中国法律思想史就会发现，法律思想研究还存在“五重五轻”的缺陷，即重儒家法律思想轻诸子各家的法律思想，重少数思想家的法律思想轻主持或参与重大立法、司法活动的官僚的法律思想，重刑法思想轻多领域法律思想的全面挖掘，研读资料重少数文集轻基本法律文献，重代表性人物法律思想的介绍轻结合法律实践阐发法律思想。这难以实现全面、正确地阐述中国法律思想发展史的学术目标。为此，本文建议从以下四个方面作重述法律思想史的研究。
一、突破“糖葫芦”复述模式，撰写发展变化的刑法思想史
以往研究中国法律思想史的著述，多限于刑法思想研究，这让人误以为中国古代法律思想发展史就是刑法思想史。就研究深度而论，先秦时期法律思想探讨相对较好，而西汉以后大多是套用先秦儒家、法家的观点“照葫芦画瓢”，这种研究方法被喻为“糖葫芦”式复述。阅读这些以复述方式形成的成果，让人误以为西汉以后刑法思想没有多大发展。这不符合历史实际。
（一）论述西汉以后的刑法思想，应重发展，重特色
从魏晋到明清，刑事法律制度的发展、完善历时1600余年之久。在此期间，刑名、罪名多有新创，立法内容日益健全，司法制度逐步发展，律典的法律地位和刑事法律体系也有变化，各代都曾结合国情实际，在刑事法制建设方面有所变革，与此相适应，刑法思想也多有变化和发展，呈现出时代特色。
（二）结合律典地位和法律体系的变化，阐发重大法律思想
魏晋至宋代，“律典”“令典”两典并重，同为国家“大法”，分别构成以典为纲，以其他法律形式为目的律令法律体系。元代弃律用格、例。明代变革传统的律令法律体系，建立以典为纲，以例和其他法律为目的法律体系。这些重要的变化都是在统治者立法思想指导下进行的，其中以“大经大法”思想、“律例关系”思想和“大法”“常法”“权变之法”关系思想影响最大。
二、突破“以刑为主”论的局限，开辟法律思想研究的新领域
传统的“以刑为主”说，误导人们仅从刑法角度阐述法律思想和法律制度发展史，曾长期成为开拓法史研究的巨大认识障碍。现今，“以刑为主”说虽然在理论上被抛弃，但在其影响下形成的惯性思维仍未彻底清除，致使刑法思想以外的法律思想大多没有深入研究或未涉及。拓宽研究领域，是深化传统法律思想研究的重大课题。
（一）古代法律思想多元、丰富，领域宽广
在中国古代法律体系中，各种法律形式并存，吏政、食货、礼制、军政、刑事、民事等各种法律并存，中央立法与地方立法并存，共同组成完整的法律体系。与法律实践相辅相成，多元法律思想各具特色，既有历代都关注、具有普遍指导意义的学说，也有与各类法律相关的法律思想。
（二）开拓法律思想研究新领域，食货法律思想研究是最佳突破口
“食货”一词，是古代经济、财政、金融的统称。笔者之所以提出开拓法律思想史研究新领域以“食货法律思想”为突破口，是基于以下三点考虑：一是食货法律与国计民生休戚相关。食货立法无论是立法总数还是在社会生活中的重要性，都远远超过刑法；二是较之刑事法律，食货法律受“三纲五常”“礼治”思想的影响相对较小，食货法律思想和管理经验中可借鉴的优秀成分也相对丰硕；三是可供研究的古代食货法律资料极其丰富。
三、突破“法律儒家化”论束缚，全面挖掘各家法律思想
中国法律思想史研究长期停滞不前，与“法律儒家化”论的影响相关。这引导人们忽视法律思想、法律制度发展演变的实际，仅从儒家理论中挖掘法律思想，把不断深化的法律思想史，演绎为“糖葫芦”式的复述儒家思想史。如不从“法律儒家化”论的束缚下解放出来，法律思想研究很难前进。
（一）西汉以后的正统法律思想是各家思想融合的结晶，“法律儒家化”论难以自圆
长期以来，一些著述认为，自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，历代师承孔孟道统治国，法律便“儒家化”了。全面阅读古代法律，可发现“法律儒家化”论存在三大缺陷：其一，西汉以后各代统治者奉行的正统法律思想，是在吸收、融合先秦诸子各家思想基础上形成的；其二，西汉以后的许多法律思想，属于后人新创，与先秦儒家思想没有密切的传承关系；其三，中国“法律儒家化”论与古人论述不相吻合。
（二）再识先秦法家，加强先秦诸子各家法律思想比较研究
评价先秦法家思想要强调：先秦法家的“法”不只是表述行为规则，还用以表述他们主张的统治策略；要紧密结合春秋战国时期法制变革及以后近两千年帝制时代法制建设的实际，正确地评价法家人物的学术观点及其在历史上的积极、消极作用。先秦诸家法律思想形成过程中都曾吸收了其他各家的思想，正由于儒、法两家有其会通之处，后经荀子、董仲舒等重新整合，吸收儒、法两家及其他各家法律思想，才形成了正统法律思想。
四、尊重历史，实事求是地进行理论创新
创新法律史学，是当代法史学者的历史责任。要实现这个学术目标，必须正确阐述古代法制和法律思想发展演变的规律，科学地总结古代法制建设的历史经验和教训，提炼和归纳传统法文化的精华，在颠覆和修正旧说的基础上创建经得起历史检验的学科理论。
在以往的法史研究中，出现不少论断的失误。这些认识上的误区，严重妨碍着法史研究的继续开拓。显然，修正误判的旧说，创立新说，是重述法史、创新法史理论首先应解决的重大问题。在法史理论创新过程中，决不可把法律制度与法律思想割裂研究。颠覆旧说、创立新说本身就是理论创新，它既是法律制度史研究，也是法律思想史研究共同承担的任务。
研究中国法律思想史，必须摒弃实用主义和形而上学的研究方法，坚持批判、吸收的态度，准确区分其“精华”与“糟粕”。论述历史上各种学派和不同历史时期的法律思想，对其形成的背景、内容及产生的积极或消极作用，都应当恰如其分地分析评判。这才能正确总结古代法制建设的经验和挖掘古人法律思想的精华。
（原文刊载于《华东政法大学学报》）
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