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□ 殷啸虎 （上海社科院法学研究所）
五代时期的法制，不论是其“滥”，还是其“治”，都具有鲜明的时代特色，反映了那个时代法制发展的基本特点。需要指出的是，我们现在研究五代时期的法制，更重要的是应当从其历史影响力的角度去看待。一个不容否认的事实是：北宋的法制，正是在五代的基础之上发展完善的。可以说，五代时期的法制对北宋时期的法制建设产生了直接的影响；五代时期法制的“创新”成果，基本上都被北宋的法制所继承。除了前面已经谈到的《刑统》这一法典编纂形式外，北宋的刑罚制度和司法制度，无不体现了这种继承性。
首先，就刑罚制度而言：北宋全盘沿袭了隋唐以来的“五刑”制度，但在刑罚的执行方面，最大的“创新”就是折杖法、刺配和凌迟刑，而这三种刑罚执行方式的“创新”都是五代时期出现的。
关于折杖法，在之前的文章中曾专门谈到过，它是将五刑中的笞、杖、徒、流四种刑罚，统一折算成杖刑来执行的制度。五代时期适用折杖法的原因，一方面是由于朝廷直接管辖的版图狭小，事实上限制了流刑的执行；另一方面，五代时期大赦频繁，徒刑在实际上是很难执行完毕。而适用了折杖法之后，从某种程度上解决了这些问题。因此，北宋建立后，在《宋刑统》中就明确将折杖法作为法定的刑罚执行方式。
刺配始于后晋天福年间，是将刺面与流配结合起来，但并不附加杖刑。而北宋在此基础上，创立了决杖、刺面、配流三刑并用的刺配法。
凌迟是活剐犯人的一种酷刑，也是五代时期出现的。南宋陆游在《条对状》中说过：“五季多故，以常法为不足，于是始于法外特置凌迟一条。肌肉已尽，而气息未绝；肝心联络，而视听犹存。”从这种刑罚的执行方式来看，很可能是从当时北方的游牧民族的政权契丹那里学来的。《辽史·刑法志》中也有“死刑有绞、斩、凌迟之属”的记载。宋朝的凌迟开始是作为一种特别的死刑执行方式，直到南宋的《庆元条法事类》中，才成为法定的死刑执行方式。
其次，就司法制度而言：五代时期虽然司法酷滥，但在相关的制度设计方面，也不乏积极的制度创新。其中对后世影响较大的有：
一是“移司别勘”，即犯人在复审时翻供的，交由另一个部门审理。后唐天成三年（928年）敕令规定：“诸道州府凡有推鞫囚狱，案成后，逐处委观察（使）、防御（使）、团练军事判官，引所勘囚人面前录问，如有异同，即移司别勘。若见本情，其前推勘官吏，量罪科责。”其目的，是为了保证复审的公正，防止冤错案件的发生。在《宋刑统》中，也收录了这一敕令，将“移司别勘”制度化，并明确规定了“三推”制度：“不问（御史）台与府、县及外州县，但通计都经三度推勘，每度推官不同，囚徒皆有伏款，及经三度断结，更有论诉，一切不在重推问之限。”
二是“病囚院”的设立。监狱是古代司法最为黑暗的地方，五代“乱世”自然也不例外。也正因为如此，五代时期一些政权也对改善监狱环境与条件提出过要求：“仍令狱吏洒扫牢狱，当令虚歇；洗涤枷械，无令蚤虱；供给水浆，无令饥渴。如有疾患，令其家人看承；囚人无主，官差医工诊候，勿致病亡。”为了从法律上保证改善监狱环境，特别是“病囚”的待遇，后唐长兴二年（931年），濮州录事参军崔琮提出了设立“病囚院”的建议：“诸道狱囚，恐不依法拷掠，或不胜苦，致毙，翻以病闻，请置病囚院，兼加医药。”这一建议被朝廷采纳，并下敕：“诸道州府各置病囚院，或有病囚，当时差人诊候治疗，瘥后据所犯轻重决断。如敢故违，致病囚负屈身亡，本官吏并加严断。”病囚院的设置，在中国古代狱政史上具有重要意义，是狱政逐步趋向文明的表现。这一制度也被北宋所沿袭。
三是实行民事诉讼的“务限”制度。“务限”是为了防止因民事诉讼而影响农业生产，规定只在农闲时受理民事诉讼制度，一般为秋收后至来年开春前的一段时间。后周显德四年（957年）敕令规定：“起今后应有人论诉物业婚姻，自十一月一日后许承状，至二月三十日权停。自二月三十日以前，如有陈诉，至权停日公事未了绝者，仰本处州县亦与尽理勘逐，须见定夺了绝。其本处官吏如敢违慢，并当重责。其三月一日后，至十月三十日前，如有婚田词讼者，州县不得与理。若是交相侵夺，情理妨害，不可停滞者，不拘此例。”这样，不因一般的民事纠纷而影响农业生产，但影响较大的案件则不受“务限”的限制，保障了百姓的诉权。因此，这一制度也被宋朝法律所沿用，一直延续到清朝。
除此之外，五代时期在司法理论方面的研究也取得了一定的成就，其代表作便是和凝父子共同撰写的《疑狱集》。和凝是后梁进士，后唐时任殿中侍御史、刑部员外郎等职；后晋时任端明殿学士、右仆射；后汉时任太子太保，封鲁国公，后周迁太子太傅。他历任五朝，在后唐时专任司法之职，《疑狱集》一书可能就是这一时期开始撰写，最后由其子和?完成的。《疑狱集》一书辑录了汉至五代有关侦查、断案的事例，并对各案例逐一进行分析，对司法检验方面的经验和技巧也作了详细介绍，不仅是我国现存最早的案例汇编，而且对后来的刑事审判及其理论的发展都产生了重要影响。宋朝郑克编写的《折狱龟鉴》和桂万荣编写的《棠阴比事》都是以《疑狱集》为基础的。
（《五代法制的“滥”与“治”（中）》详见《法治日报》2021年2月3日10版）
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| 五代法制的滥与治
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| （ 2021-02-10 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 殷啸虎 （上海社科院法学研究所）
五代时期的法制，不论是其“滥”，还是其“治”，都具有鲜明的时代特色，反映了那个时代法制发展的基本特点。需要指出的是，我们现在研究五代时期的法制，更重要的是应当从其历史影响力的角度去看待。一个不容否认的事实是：北宋的法制，正是在五代的基础之上发展完善的。可以说，五代时期的法制对北宋时期的法制建设产生了直接的影响；五代时期法制的“创新”成果，基本上都被北宋的法制所继承。除了前面已经谈到的《刑统》这一法典编纂形式外，北宋的刑罚制度和司法制度，无不体现了这种继承性。
首先，就刑罚制度而言：北宋全盘沿袭了隋唐以来的“五刑”制度，但在刑罚的执行方面，最大的“创新”就是折杖法、刺配和凌迟刑，而这三种刑罚执行方式的“创新”都是五代时期出现的。
关于折杖法，在之前的文章中曾专门谈到过，它是将五刑中的笞、杖、徒、流四种刑罚，统一折算成杖刑来执行的制度。五代时期适用折杖法的原因，一方面是由于朝廷直接管辖的版图狭小，事实上限制了流刑的执行；另一方面，五代时期大赦频繁，徒刑在实际上是很难执行完毕。而适用了折杖法之后，从某种程度上解决了这些问题。因此，北宋建立后，在《宋刑统》中就明确将折杖法作为法定的刑罚执行方式。
刺配始于后晋天福年间，是将刺面与流配结合起来，但并不附加杖刑。而北宋在此基础上，创立了决杖、刺面、配流三刑并用的刺配法。
凌迟是活剐犯人的一种酷刑，也是五代时期出现的。南宋陆游在《条对状》中说过：“五季多故，以常法为不足，于是始于法外特置凌迟一条。肌肉已尽，而气息未绝；肝心联络，而视听犹存。”从这种刑罚的执行方式来看，很可能是从当时北方的游牧民族的政权契丹那里学来的。《辽史·刑法志》中也有“死刑有绞、斩、凌迟之属”的记载。宋朝的凌迟开始是作为一种特别的死刑执行方式，直到南宋的《庆元条法事类》中，才成为法定的死刑执行方式。
其次，就司法制度而言：五代时期虽然司法酷滥，但在相关的制度设计方面，也不乏积极的制度创新。其中对后世影响较大的有：
一是“移司别勘”，即犯人在复审时翻供的，交由另一个部门审理。后唐天成三年（928年）敕令规定：“诸道州府凡有推鞫囚狱，案成后，逐处委观察（使）、防御（使）、团练军事判官，引所勘囚人面前录问，如有异同，即移司别勘。若见本情，其前推勘官吏，量罪科责。”其目的，是为了保证复审的公正，防止冤错案件的发生。在《宋刑统》中，也收录了这一敕令，将“移司别勘”制度化，并明确规定了“三推”制度：“不问（御史）台与府、县及外州县，但通计都经三度推勘，每度推官不同，囚徒皆有伏款，及经三度断结，更有论诉，一切不在重推问之限。”
二是“病囚院”的设立。监狱是古代司法最为黑暗的地方，五代“乱世”自然也不例外。也正因为如此，五代时期一些政权也对改善监狱环境与条件提出过要求：“仍令狱吏洒扫牢狱，当令虚歇；洗涤枷械，无令蚤虱；供给水浆，无令饥渴。如有疾患，令其家人看承；囚人无主，官差医工诊候，勿致病亡。”为了从法律上保证改善监狱环境，特别是“病囚”的待遇，后唐长兴二年（931年），濮州录事参军崔琮提出了设立“病囚院”的建议：“诸道狱囚，恐不依法拷掠，或不胜苦，致毙，翻以病闻，请置病囚院，兼加医药。”这一建议被朝廷采纳，并下敕：“诸道州府各置病囚院，或有病囚，当时差人诊候治疗，瘥后据所犯轻重决断。如敢故违，致病囚负屈身亡，本官吏并加严断。”病囚院的设置，在中国古代狱政史上具有重要意义，是狱政逐步趋向文明的表现。这一制度也被北宋所沿袭。
三是实行民事诉讼的“务限”制度。“务限”是为了防止因民事诉讼而影响农业生产，规定只在农闲时受理民事诉讼制度，一般为秋收后至来年开春前的一段时间。后周显德四年（957年）敕令规定：“起今后应有人论诉物业婚姻，自十一月一日后许承状，至二月三十日权停。自二月三十日以前，如有陈诉，至权停日公事未了绝者，仰本处州县亦与尽理勘逐，须见定夺了绝。其本处官吏如敢违慢，并当重责。其三月一日后，至十月三十日前，如有婚田词讼者，州县不得与理。若是交相侵夺，情理妨害，不可停滞者，不拘此例。”这样，不因一般的民事纠纷而影响农业生产，但影响较大的案件则不受“务限”的限制，保障了百姓的诉权。因此，这一制度也被宋朝法律所沿用，一直延续到清朝。
除此之外，五代时期在司法理论方面的研究也取得了一定的成就，其代表作便是和凝父子共同撰写的《疑狱集》。和凝是后梁进士，后唐时任殿中侍御史、刑部员外郎等职；后晋时任端明殿学士、右仆射；后汉时任太子太保，封鲁国公，后周迁太子太傅。他历任五朝，在后唐时专任司法之职，《疑狱集》一书可能就是这一时期开始撰写，最后由其子和?完成的。《疑狱集》一书辑录了汉至五代有关侦查、断案的事例，并对各案例逐一进行分析，对司法检验方面的经验和技巧也作了详细介绍，不仅是我国现存最早的案例汇编，而且对后来的刑事审判及其理论的发展都产生了重要影响。宋朝郑克编写的《折狱龟鉴》和桂万荣编写的《棠阴比事》都是以《疑狱集》为基础的。
（《五代法制的“滥”与“治”（中）》详见《法治日报》2021年2月3日10版）
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