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编者按：
正当防卫是法律赋予公民的一项在危急时刻进行自我救助的权利，但在司法实践中，正当防卫案件的审理经常引来不少争议。如何看待正当防卫制度？如何把握正当防卫案件的裁判尺度？从即日起，“声音版”将推出系列文章，对正当防卫制度进行多角度剖析，敬请读者关注。
□ 金泽刚
我国正当防卫的历史源远流长。《尚书》规定的“眚灾肆赦”（因过失犯罪可以从宽处理，得到赦免）可以说是正当防卫制度的萌芽，此后《周礼》《汉律》《唐律》皆有类似规定。受时代局限，中国古代正当防卫的规定比较零散，缺乏体系性，而且，在封建纲常伦理之下，官民之间、父母子女（儿媳）之间不存在防卫之说。直至1912年，《大清新刑律》借鉴西方法制，确立了阻却违法事由，正当防卫的概念被正式提出。
新中国成立后，1979年颁布的刑法第17条对正当防卫作了具体规定，包括界定正当防卫和防卫过当，为司法机关处理涉正当防卫案件提供规范根据。然而，正当防卫在司法实践过程中出现了一些偏差，特别是司法者难以把握正当防卫和防卫过当的界限，面对争议，防卫人反而容易成为获罪一方，这种司法导向无助于鼓励公民运用正当防卫与违法犯罪行为作斗争。1985年，最高人民法院审判委员会在一次会议上总结审判经验时指出：“对于公民自觉地与违法犯罪行为作斗争，应当予以支持和保护。人民法院在审判工作中，要注意把公民在遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为，与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来，做到既惩罚犯罪，又支持正义行为。”
源于此，1997年刑法修订时对正当防卫的规定作了两点修改，一是将防卫过当从1979年刑法的“超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过正当防卫必要限度造成重大损害”，放宽了防卫的限度条件。二是增设了无过当防卫制度，对于严重侵害人身权利的暴力犯罪进行正当防卫的，即使造成侵害人重伤、死亡的后果，也不属于防卫过当，不负刑事责任。这就有利于公民放心地进行防卫。
然而，在后来的司法实践中，认定正当防卫的个案还是不多见，最近几年，在昆山反杀案等个案的影响下，这一形势有所转变。正当防卫原本指公民在面对不法侵害时，因来不及寻求公权力救济而实施的自我拯救，也包括第三人伸出援手，制止不法侵害的救助行为，后者即见义勇为。由于不法侵害在先，防卫人遂具有天然的道德优势，即为公理，这也是评价正当防卫的社会价值基础。正当防卫是“以正对不正”，而“正义无需向邪恶退让”。
对于先害人先予打击的侵害优势，防卫人基于道德优势予以对等反击，这就决定了要宽容防卫人为了能有效防卫，可能给不法侵害人造成死伤等损害结果。只有认识到这一点，才能认清正当防卫的性质、防卫需要的手段以及防卫可能造成的后果，从而作出正确的评价。2017年于欢案和2018年昆山“龙哥”案就是如此。后来，河北涞源反杀案、云南唐雪案等系列案件，也都得到了舆情的支持，防卫人的道德优势得以显现，这些案件的及时回应大大扭转了防卫人的弱势地位。
在个案推动基础上，2020年9月“两高”和公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，弥补了正当防卫制度没有司法解释的缺憾，也厘定了正当防卫的一些基本规则，如在判断防卫是否“明显超过必要限度”时，不苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度；对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫；司法机关要切实转变观念，敢于担当，摒弃“唯结果论”“和稀泥”等执法司法惯性。
刑法评价的中心应是行为，而非结果。为了克服正当防卫判断中的唯结果论，需要将评价重心转移到防卫行为上，即使防卫结果大于侵害结果，只要防卫手段具有必要性，也应当成立正当防卫。防卫行为的必要性应当与结果分开判断，决不是结果优先。只有在同时具备行为过当与结果过当的条件下，才能认定防卫过当。
总之，正当防卫的本质存在由以个人为本位的自我保护，向法秩序维护的发展偏向。唯有坚持国家本位和个人权利保护的兼容，坚持人的本性与法规范之间的利益平衡，尊重防卫人应有的道德优势，才能回归正当防卫的本源。
（作者系同济大学法学院教授、中国刑法学研究会理事）
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| 正当防卫纠偏必须回归防卫的本源
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| （ 2021-01-20 ） 稿件来源： 法治日报声音 |
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编者按：
正当防卫是法律赋予公民的一项在危急时刻进行自我救助的权利，但在司法实践中，正当防卫案件的审理经常引来不少争议。如何看待正当防卫制度？如何把握正当防卫案件的裁判尺度？从即日起，“声音版”将推出系列文章，对正当防卫制度进行多角度剖析，敬请读者关注。
□ 金泽刚
我国正当防卫的历史源远流长。《尚书》规定的“眚灾肆赦”（因过失犯罪可以从宽处理，得到赦免）可以说是正当防卫制度的萌芽，此后《周礼》《汉律》《唐律》皆有类似规定。受时代局限，中国古代正当防卫的规定比较零散，缺乏体系性，而且，在封建纲常伦理之下，官民之间、父母子女（儿媳）之间不存在防卫之说。直至1912年，《大清新刑律》借鉴西方法制，确立了阻却违法事由，正当防卫的概念被正式提出。
新中国成立后，1979年颁布的刑法第17条对正当防卫作了具体规定，包括界定正当防卫和防卫过当，为司法机关处理涉正当防卫案件提供规范根据。然而，正当防卫在司法实践过程中出现了一些偏差，特别是司法者难以把握正当防卫和防卫过当的界限，面对争议，防卫人反而容易成为获罪一方，这种司法导向无助于鼓励公民运用正当防卫与违法犯罪行为作斗争。1985年，最高人民法院审判委员会在一次会议上总结审判经验时指出：“对于公民自觉地与违法犯罪行为作斗争，应当予以支持和保护。人民法院在审判工作中，要注意把公民在遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为，与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来，做到既惩罚犯罪，又支持正义行为。”
源于此，1997年刑法修订时对正当防卫的规定作了两点修改，一是将防卫过当从1979年刑法的“超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过正当防卫必要限度造成重大损害”，放宽了防卫的限度条件。二是增设了无过当防卫制度，对于严重侵害人身权利的暴力犯罪进行正当防卫的，即使造成侵害人重伤、死亡的后果，也不属于防卫过当，不负刑事责任。这就有利于公民放心地进行防卫。
然而，在后来的司法实践中，认定正当防卫的个案还是不多见，最近几年，在昆山反杀案等个案的影响下，这一形势有所转变。正当防卫原本指公民在面对不法侵害时，因来不及寻求公权力救济而实施的自我拯救，也包括第三人伸出援手，制止不法侵害的救助行为，后者即见义勇为。由于不法侵害在先，防卫人遂具有天然的道德优势，即为公理，这也是评价正当防卫的社会价值基础。正当防卫是“以正对不正”，而“正义无需向邪恶退让”。
对于先害人先予打击的侵害优势，防卫人基于道德优势予以对等反击，这就决定了要宽容防卫人为了能有效防卫，可能给不法侵害人造成死伤等损害结果。只有认识到这一点，才能认清正当防卫的性质、防卫需要的手段以及防卫可能造成的后果，从而作出正确的评价。2017年于欢案和2018年昆山“龙哥”案就是如此。后来，河北涞源反杀案、云南唐雪案等系列案件，也都得到了舆情的支持，防卫人的道德优势得以显现，这些案件的及时回应大大扭转了防卫人的弱势地位。
在个案推动基础上，2020年9月“两高”和公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，弥补了正当防卫制度没有司法解释的缺憾，也厘定了正当防卫的一些基本规则，如在判断防卫是否“明显超过必要限度”时，不苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度；对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫；司法机关要切实转变观念，敢于担当，摒弃“唯结果论”“和稀泥”等执法司法惯性。
刑法评价的中心应是行为，而非结果。为了克服正当防卫判断中的唯结果论，需要将评价重心转移到防卫行为上，即使防卫结果大于侵害结果，只要防卫手段具有必要性，也应当成立正当防卫。防卫行为的必要性应当与结果分开判断，决不是结果优先。只有在同时具备行为过当与结果过当的条件下，才能认定防卫过当。
总之，正当防卫的本质存在由以个人为本位的自我保护，向法秩序维护的发展偏向。唯有坚持国家本位和个人权利保护的兼容，坚持人的本性与法规范之间的利益平衡，尊重防卫人应有的道德优势，才能回归正当防卫的本源。
（作者系同济大学法学院教授、中国刑法学研究会理事）
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