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法学院
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本版面文章
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· 迈向法学研究的“田野”

迈向法学研究的“田野”
——《原始人的法》荐书语

( 2019-01-23 ) 稿件来源: 法制日报法学院
作者简介
  吴大华,第三届全国十大杰出青年法学家(2002年),现任贵州省社会科学院院长,博士生导师,贵州省人民政府法律顾问,国家民委法律顾问 
  □ 吴大华
  一百多年来,围绕着“原始社会有没有法律”这一问题,法学家们争论不休。西格尔在《法律探索》中说:“人们(原始人群)生活在‘习惯的无意识控制之下’,没有法庭和法律。”霍贝尔则认为“原始社会存在法律”,在《原始人的法》一书中从法律人类学角度重新界定了法律的内涵。该书的译稿完成于1986年,由严存生先生负责翻译和统稿工作,1992年在贵州人民出版社出版。我在多民族的贵州工作,又长期从事民族法学研究,拿到该书时,可谓是被深深地吸引,对我的学术影响很大,这本书是法律人类学的经典之作,故向从事法学研究的青年学子推荐。
  霍贝尔是马林诺夫斯基之后最杰出的法律人类学家之一。1954年,霍贝尔出版了法律人类学史上经典著作《原始人的法》。该书获得广泛好评,甚至被评价为,“一定会成为未来一代法学和社会人类学的大学生学习原始法的教科书。”该书是霍贝尔对西方法人类学研究成果的概括和总结,书中在介绍各个法人类学家对当时保留原始痕迹比较多的7个民族或部落的研究成果的基础上,系统地论述了法人类学的观点和研究方法,以田野调查获取的翔实的材料和自身深刻的见解引起人们的注意,对法律和它的发展作了一流的比较研究,它一版再版,并得到许多学者的高度评价,有学者指出:这本书无论在哪一方面都是高质量的,它非常有效地解决了法学和其他科学上的许多难题。它的社会意义具有广泛性,其技术上的适应性不仅限于原始的法律体系,而且适用于一般的社会价值体系。正如严存生先生所言:“一本译著能在我国几个出版社多次刊印,其生命力、价值自毋庸置疑。”
  作为法律人类学的经典代表作,《原始人的法》有着丰富的资料和系统的论述,让读者能够更全面地了解法律人类学。同时,它给我国法学带来了一种新的思考和新的研究方法。法根植于社会之中,与该社会所持有的文化密不可分,我们由此得到启发:在研究法律时,要把注意力指向自己所在的社会,迈向社会的“田野”,帮助法学研究者拓展研究的新领域和找到研究的新方法。
  《原始人的法》一书从法律人类学角度重新界定了法律的内涵。法律与社会文化密不可分,不能离开社会文化来研究法律。需要指出的是,法律也是社会规范的一种。整个运转着的约束规范组成了社会的控制系统,在这一控制系统中,法律只是作为一个工序或一个因素,而选择对于社会规范特别是法律的形成有着特殊的作用,并且有助于理解法律在人类事务中的地位和作用。这一点,正如美国大法官霍姆斯所言“法律的生命不是逻辑,而是经验”。
  对法律进行重新诠释和定义,是法律人类学研究的理论基础,也是霍贝尔《原始人的法》所要论述的核心任务。霍贝尔通过分析,认为所有的法律都有三个特性,即:特殊的强力、官吏因素和规律性。所谓特殊的强力就是指法律的强制性,它要依赖一定的物质强力,这是构成法律的本质要求。霍贝尔说,“在任何社会里,不论是原始社会还是文明社会,法律存在的真正的基本的必备条件是,社会授权的当权者合法地使用物质强制”,他还形象地将法律的此种因素描述为“法律有牙齿,必要时会咬人,虽然并不时时使用”。由此可见,霍贝尔所称的特殊的强力与我们今天所称的法律强制性是相同的,说明他也意识到了只有强制性才能保证法律的实施,强制性才是法律的本质特征。至于官吏的权力则来自法律的强力,而规律性是法律的起码要求,都不足以构成法律的本质要求。
  基于上述论证,霍贝尔给法律下了定义:这样的社会规范就是法律规范,即如果对它的忽视或者违反会常规性地导致社会上掌握着如此行为之特权的一个人或者一个群体威胁使用或实际使用身体性暴力。这就是霍贝尔的“非国家说”或“强力说”。按照这一定义,法律的存在并非一定要以国家的存在为前提,只要存在某种实行强制的权力机构就行。可以说,霍贝尔正是从此角度,得出了原始社会存在法律的结论。因而,这个学说给霍贝尔“原始社会存在法律”的断言提供了足够的理论支撑,也是他对法律人类学作出的一大贡献。
  霍贝尔以丰富的资料广泛地评述了世界各地所发现的保留原始痕迹较多的一些民族或部落的有关情况,寻求有条理的琐碎事实。法律人类学强调以田野调查为主的实证分析比较方法为研究的首选方法,实际上是用人类学的方法和观点来研究和认识民族社会中的法律问题。在“田野”中总会发现光彩夺目的金子,足以补偿所付出的时间和艰辛。田野调查、民族志书写实践和理论反思的关系对于法律研究来讲具有重要的启发性。迈向法学研究的“田野”,在“田野”中观察实践、获得经验,不断地对法学研究作出反思,提升法学理论的有效性和实践性,这才是我们进入法学研究“田野”的目的。

   
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